kapitel 3. teoriernas slutenhet 215 lämpa den allmänna vilja som monarken uttryckt genom lagstiftningen.80 Den lagstiftande makten var alltså överordnad. Naumanns resonemang om hur domarna måste undersöka vad som är gällande lag återfinns hos Zachariä. Han skrev: Härvid skulle domaren kontrollera att lags yttre kännetecken – ”äußern Merkmale”82 – förelåg men inte att föreskriften materiellt var giltig. Frågan om en förordning hade bort utfärdas som lag med ständernas samtycke hörde till dessa yttre, formella, frågor och föll under domarens prövning. Om det yttre kännetecknet – ständernas samtycke – angavs finnas skulle domaren nöja sig med detta och tillämpa föreskriften, eftersom domarna inte var ”Wächter der Verfassung”.83 Hos Vollert hänförs H. A. Zachariä till dem sommotsatte sig domares lagprövning,84 medan Naumann åberopade honom som stöd för sin uppfattning om än inte bland de viktigaste namnen. Konstateras kan, att Zachariä uttalade sig ganska kort om själva lagprövningen och att han även i detta avseende intog en mellanställning. Professorn i Zürich, sedan i München, Johann Caspar Bluntschli utgick i Allgemeines Staatsrecht från en organisk statstanke där maktfördelning förenades med lagstiftaren som ett överordnat organ.85 Domaren skulle kontrollera om ständernas samtycke förelåg där så krävdes men inte pröva lagars materiella grundlagsenlighet:86 ”Die autorität des gesetzgebenden Körpers gilt, so weit seine Functionen reichen, als die höchste und als eine unbestreitbare.”87 Dessa ordalag återkom, som vi har sett, hos Naumann. Bluntschli redogjorde för den amerikanska diskussionen och gav den visst stöd men fann att det var bättre att ständerna bedömde lagarnas grundlagsenlighet än att 80 Heinrich Albert Zachariä, Deutscher Staats- und Bundesrecht, bd 2, 2 uppl., Göttingen 1854, s. 236-239. 81 Zachariä 1854 s. 241-243. 82 Zachariä 1854 s. 243. 83 Zachariä 1854 s. 245. 84 Vollert 1855 s. 4. Se även Gusy 1985 s. 39-41. 85 Johann Caspar Bluntschli, Allgemeines Staatsrecht, bd 1, 3 uppl., München 1863, s. 449-459. Se också densamme, Lehre vommodernen Staat, bd 2, 6 uppl., Stuttgart 1885, nytryck Aalen 1965, s. 134-141. 86 Bluntschli 1863 s. 548-550 eller (1885) 1965 s. 134-136. 87 Bluntschli 1863 s. 550 eller (1885) 1965 s. 136-137. „Da die Gerichte nach den bestehenden Gesetzen richten sollen, so muß ihnen nothwendig auch für jeden einzelnen Fall das Urtheil über die Vorfrage zustehen, ob überhaupt eine Norm vorhanden sei [---].”81
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=