kapitel 2. öppenhet för möjligheter 179 statsmakt i samma betydelse som de lagstiftande och utövande makterna, för dels skulle den regleras genom lag, dels utnämndes domarna av regeringen.429 Här ser man spår av blandningen av mixed government-tänkande med maktdelningstänkande på samma sätt som hos Ørsted. Domarna hade enligt grundlagens § 78 ”i deras Kald alene at rette sig efter Loven”. Larsen menade att ’loven’ här inte omfattade enbart den skrivna lagen utan hela inbegreppet av gällande rätt, således också den oskrivna rätten. Domarna var oavhängiga av regeringsbefallningar utan lagstöd och av regeringens lagtolkningar, om de inte kunde anses stämma med lagens verkliga mening.430 Om en anordning gått in på lagstiftningens område fick detta rättas till genom att frågan påtalades i riksdagen eller genom att anordningen av sig själv blev ogiltig, nämligen ”naar den kun kan overholdes ved Domstolenes Hjælp”.431 Eftersom Larsen hänvisade till 77 och 78 §§ grundlagen torde han ha avsett sådana anordningar som var förvaltningsakter och inte en form av speciallagstiftning, varför de omfattades av domstolarnas prövning av överhetsmyndighetens gränser. Den slutsatsen kan alltså inte utan vidare dras, att det skulle vara fråga om formell lagprövning.432 Domstolarnas lagprövning berördes första gången i Folketinget år 1853 i samband med att ett lagförslag om den allmänna ordningen på sön- och helgdagar diskuterades.433 Lagförslaget innehöll efter utskottsbehandlingen ett förbud mot hållande av ting på söndagar, men förbudet hade ett undantag: ting måste kunna hållas om det var nödvändigt för att uppfylla kravet i 85 § grundlagen om att en anhållen hade rätt att inom ett dygn ställas inför en domare. Justitieministern Scheel ansåg att grundlagen inte skulle tolkas i vanlig lag, för det skulle sätta grundlagens ställning i fara. Dessutom var ett sådant förbehåll i vanlig lag meningslöst, 429 Larsen 1857, s. 163-164. 430 Larsen 1857 s. 50-51, 66-68 och 168-169. Se även Olsen 2005 s. 185. 431 Larsen 1857 s. 51. 432 Jfr Olsen 2005 s. 185-186 som inte närmare går in på uttalandets innebörd (jfr även s. 188 not 41). 433 P. Andersen 1953 s. 519. 434 Rigsdagstidende. Forhandlinger paa Folkethinget 1853 sp. 1463. Lagprövningen i tidig folketingsdebatt ”thi Domstolene ere i deres dømmende Virksomhed kun bundne til Lovenes Bestemmelser; Domstolene ere naturligviis beføiede til at undersøge, om en Lov er lovligt given, om den er lovligt publiceret, og undtagen fra Domstolenes fortolkning er Grundlovenikke.”434
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=