kapitel 2. öppenhet för möjligheter 173 skriften ansvarig, och en domstol som oriktigt åsidosatte en föreskrift gjorde sig bara till ansvarig om dess fel var uppenbart.402 Detta kunde till exempel gälla retroaktiva lagar.403 Gaarder såg alltså på statsmakterna som sidoordnade och framhöll de ömsesidiga checks and balances. Gaarder förde samman lagstridiga beslut och grundlagsstridiga lagar till samma diskussion och menade att formellt eller materiellt lagstridiga påbud inte skulle tillämpas av allmänheten. Men privatpersoner kunde dömas till ansvar för att inte ha lytt ett påbud som de ansåg lagstridigt, om domstolarna senare kom fram till att det var lagligt. Frågan om påbudens lagenlighet avgjordes i sista hand av domstolarna. I detta sammanhang kom det När domstolen skulle bedöma rättsläget skulle den alltså göra sin egen bedömning av motstridigheten mellan lag och grundlag utan att uppställa något särskilt beviskrav. Däremot blev, enligt Gaarder, evidensen – graden av uppenbarhet – av betydelse när domstolarna skulle avgöra om den medborgare, som lytt en lagstridig befallning, skulle dömas till ansvar eller inte. Gaarder motiverade sina slutsatser med att grundlagen var höjd över statsmakterna och skulle åtlydas av dem, annars vore grundlagen ”kun en Kastebold for hvilkensomhelst Statsmagts Forgodtbefindende”.405 Lämpligheten eller rättfärdigheten i en statsmakts beslut kunde enligt Gaarder inte bedömas av en annan.406 Lie menade att Gaarder såg saken på samma sätt som Stang,407 men det är – som Slagstad framhållit408 – underligt då Stang laborerade med ett be402 Gaarder 1845 s. 347-349. 403 Gaarder 1845 s. 453. 404 Gaarder 1845 s. 350. 405 Gaarder 1845 s. 350. 406 Gaarder 1845 s. 351-352. 407 Stort. bet. 1923 V 13 Lie s. 47. 408 Slagstad 1990 s. 162 not 54 eller 2001 s. 261 not 54 på s. 358-359. Se också Hiorthøy 1967 s. 120. ”ikke an paa den større eller mindre Evidence i dennes Lovstridighed eller Uforeenlighed med Forfatningen, men alene paa om saadan virkelig – ɔ: efter Domstolenes og ikke alene efter Eens eget subjektive Skjøn – finder Sted, og det indsees lettelig, at Beføielsen – om saadan overhovedet skal existere – til at negte en af Statsmagterne afgiven Beslutning eller Befaling Lydighed, ikke kan være afhængig af dens større eller mindre Lovstridighed eller dennes større eller mindre Evidence; thi det, hvorpaa det kommer an, er alene Beslutningens Ugyldighed paa Grund af dens Lovstridighed, og der kan naturligviis ikke blive Tale om nogen større eller mindre, men vel om en total eller partiel Ugyldighed.”404
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=