kapitel 2. öppenhet för möjligheter 157 Nyckeln var att den amerikanska författningen inte uppfattades som oföränderlig och inte heller kunde ändras av samhällets vanliga makthavare. Den var istället en skapelse för sig, som representerade hela folkets vilja. Den var tvingande för både lagstiftare och medborgare och kunde ändras enligt ett särskilt förfarande. Om författningen uppfattades som oföränderlig eller som föränderlig på samma sätt somen vanlig lag blev den suverän som i sista hand kunde uttolka grundlagen, lagstiftaren eller domstolarna. Men om konstitutionen återspeglade en djupare folkvilja skulle domarna följa den framför andra lagar: ”det är i viss mening domarens naturliga rätt att bland lagens föreskrifter välja dem som binder honom hårdast”.317 Att lagprövningen skedde just i enskilda fall var av stor betydelse, för den var en skyldighet för domaren; han trädde ”mot sin vilja”318 in på politikens område. Vägran att ta upp lagprövningsfrågan skulle vara déni de justice.319 Lagprövningen var, slutade Tocqueville, ”ett av de mäktigaste hinder man någonsin har rest mot politiska församlingars tyranni”.320 Hur kunde detta tas emot i Sverige? 1809 års regeringsform var en föränderlig författning, men grundlagsändring skedde genom ett särskilt förfarande. Med Tocquevilles mått mätt fanns förutsättningar för lagprövning – men var de tillräckliga? Den tidigare liberale, vid denna tid konservative S. L. Theorell tog i sina ämbetsberättelser som justitieombudsman åren 1849 och 1851 upp frågan om domarnas lagprövning. Utgångspunkterna var dels att det var nödvändigt för domaren ”att han vet, hvad han under namn af lag skall lyda” och att han inte tvingades ”att för lag erkänna, hvad han ej finner så vara”, dels att ”[l]ag är hvad rätter lagstiftare stadgat, och det endast”. Theorell bemötte också farhågorna att domarna skulle bli för oberoende och för mäktiga, vilket skulle leda till godtycke istället för laglydnad, med att det var fråga om att lagligt tillkommen lag skulle har företräde framför olagligt tillkommen lag. Han menade att domaren hade rätt att pröva såväl lagens giltighet som dess mening och innehåll och att denna rätt utgjorde ”första beståndsdelen af 316 Tocqueville 1839 s. 176-177, jfr idem1835 s. 160-161. 317 Tocqueville (1835) 1997 s. 146. 318 Tocqueville (1835) 1997 s. 148. 319 Tocqueville (1835) 1997 s. 148. 320 Tocqueville (1835) 1997 s. 149. andra ord, de hafva tillåtit honom att icke tillämpa lagar, som synas honom stridande mot konstitutionen.”316 Justitieombudsmannen Theorell
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=