kapitel 2. öppenhet för möjligheter 155 att riksdagen inte tog ställning till frågan om lagprövningen.306 Jägerskiölds slutsats går för långt: avslaget på yrkandet om att 1812 års förbud skulle upphävas innebar inget ställningstagande till lagprövningen, även om det indirekt kunde uppfattas som att det inte var så noga att grundlagens former efterlevdes. Myrbergs synsätt har bäst skäl för sig: Sakfrågan var förbudets laglighet, inte domarnas rätt att pröva denna fråga, och lagutskottet ansåg såväl sig som 1840-41 års riksdag överhuvudtaget obehörigt att ta upp frågan.307 Det bör noteras att det var fråga om den formella normprövningen, och att domarnas dilemma – valet mellan att döma efter grundlagsstridig tillkommen lag och att vägra döma efter en lag vars felaktighet i tillkomstsättet riksdagen inte hade reagerat mot eller kanske till och med inte haft några invändningar mot – kom till uttryck.308 Hovrättsassessorn Carl Schmidt, en av de liberala domarna i Skånska hovrätten, publicerade i åttonde bandet av sitt Juridiskt arkif år 1837-38 artikeln ”Om den amerikanska statsrätten” av Joseph Story. Story, somvar professor och ledamot av den amerikanska högsta domstolen, hade år 1833 publicerat Commentaries on the Constitution of the United States i tre volymer, där han bland annat behandlat frågor om vem som är den slutlige domaren i konstitutionella frågor309 och om domstolarnas betydelse och makt.310 Artikeln i Juridiskt arkif är hämtad frånKritische Zeitschrift für Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes, utgiven av K. J. AMittermaier och K. S. Zachariae i Heidelberg.311 306 Myrberg 1930 s. 156-157. 307 Westerståhl 1941 s. 117. 308 Jfr Andreev 2012 s. 16-17. 309 Joseph Story, Commentaries on the Constitution of the United States, bd 1, Boston/Cambridge 1833, s. 344-381, jfr Robert Mohl, ”Nordamerikanisches Staatsrecht”, rec. av Story 1833 i Kritische Zeitschrift, bd 7, 1835, s. 1-26, där han bl.a. uttalade. ”Ref. ist zwar, trotz der höchst gelungenen Ausführung des Verfassers, weit entfernt, diese Einrichtung als eine aus der unabhängigen Stellung der richterlichen Gewalt mit Folgerichtigkeit und Nothwendigkeit in jedem Rechtsstaate hervorgehende zu betrachten, auch möchte er die positive Nachahmung der amerikanischen Einrichtung keineswegs anrathen: allein zu den interessantesten und kühnsten Versuchen des neueren Staatsrechts muss er sie doch rechnen.” (s. 23). Storys verk gav enligt Mohl perspektiv till den vid den tiden i Tyskland mycket omstridda frågan om domstolarna kunde åsidosätta en av monarken utfärdad förordning. Jfr också densamme, ”Nordamerikanisches Staatsrecht”, rec. av The writings of John Marshall …, Boston 1839, i Kritische Zeitschrift, bd 12, 1840, s. 161-185, ssk. s. 180-181. 310 Story 1833 bd 2 s. 425-666. 311 Joseph Story, ”Om den Amerikanska Stats-Rätten” i Juridiskt Arkif, bd 8, 1837-38, s. 277, Amerikansk idéspridning: Story och Tocqueville
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=