kapitel 2. öppenhet för möjligheter 131 Från 1790-talet till ikraftträdandet av 1849 års grundlag gällde i Danmark allmänt att klagomål på ämbetsmäns myndighetsåtgärder riktades till kungen, somantingen själv avgjorde saken eller hänvisade den till en särskild domstol, vars avgörande kunde föras till Højesteret. Detta är alltså vad Smith kallar middelbar prøvingsrett overfor den utøvende makt.176 I 76 § grundlagen föreskrevs att rättskipningen skulle avskiljas från förvaltningen, och 77 § stadgade att domstolarna var berättigade att pröva varje fråga om överhetsmyndighetens gränser. Detta innebar en rätt för domstolarna att utöva domstolsprövning av förvaltningsbeslut, men det har funnits olika sätt att uppfatta prövningen av överhetsmyndighetens gränser. Enligt en tolkning, kompetenstvistläran, som Ørsted förespråkade, skulle domstolarna bara bedöma om en viss fråga hörde till domstolarnas eller förvaltningens kompetensområde. Hörde frågan under förvaltningen kunde domstolarna inte pröva den materiellt. Längre fram – från 1870-talet177 – ansågs domstolarna kunna pröva även lagligheten i förvaltningens beslut, och det som återstod för förvaltningen att själv bedöma var sådana frågor som omfattades av fritt skön. Under 1900-talet har det blivit svårare att skilja mellan laglighets- och skönsfrågor, varför domstolarna även har börjat granska skönsmässigheten.178 Under tiden närmast efter grundlagens antagande dominerade kompetenstvistläran,179 men via laglighetsprövningen har allt mer omfattande domstolspraxis om förvaltningsförfarandet vuxit fram.180 Den grundlagsgivande riksförsamlingens utskott anmärkte att äldre bestämmelser som var i strid med grundlagen borde upphöra att gälla när grundlagen trädde ikraft. Detta borde dock sägas uttryckligen, och det borde också gälla nya lagar. Därför föreslog utskottet en ny 81 § enligt följande: 176 E. Smith 1993 s. 63-64. Se också Henning Matzen, Den danske Statsforfatningsret, bd 1, 3 uppl., Kjøbenhavn 1900-01, s. 278, som noterar att det var nödvändigt att uttryckligen i grundlagen markera förändringen från det äldre rättsläget. 177 J. P. Christensen 2003 s. 34. 178 Zahle 2001 bd 2 s. 174-180. 179 Se t.ex. Carl Georg Holck, Den danske Statsforvaltningsret, udgivet efter Forfatterens Død ved C. Goos og J. Nellemann, Köpenhamn 1870, s. 328-329. 180 Se utförligt Bent Christensen, ”Rettens forhold til regeringen efter 1849” i Povl Bagge m.fl. (red.), Højesteret 1661-1961, København 1961, s. 354-401 och J. P. Christensen 2003 s. 33-46. Rätt till domstolsprövning? Förslag om uttryckligt reglerad lagprövning
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=