Förändringen av nordiska domares attityder under två sekel martin sunnqvist KONSTITUTIONELLT KRITI SKT DÖMANDE volym i
stockholm 2014 GRUNDAT AV GUSTAV OCH CARIN OLIN The Olin Foundation for Legal History INSTITUTET FÖR RÄTTSHISTORISK FORSKNING
Omslagsbilden är en del av en mosaik vid entrén till dåvarande tingshuset i Ängelholm, utförd av Ralph Bergholtz år 1954-56. Han har beskrivit denna del av konstverket så: ”Rättens symboler, svärdet och vågen, leder över entrén till högra väggfältet, där mot bakgrund av fallande bomber ett nytt träd planteras, syftande på en ny allomfattande rättsordning med dess organisering i rot, stam och grenar. Epoken antyds avNF:s ochFN:s byggnader.” (Tingshusmosaiken; beskrivning av konstnären Ralph Bergholtz, i Tingshusbyggnadsskyldiges i Södra Åsbo och Bjäre domsaga arkiv, Landsarkivet i Lund.) Den avbildade medaljen över Johan Stiernhöök är slagen av Svenska Akademien 1837. Den är graverad av C.M. Mellgren Boken är utgiven av Institutet för Rättshistorisk Forskning Grundat av Gustav & Carin Olin box2298, 103 17 Stockholm e-post: Olin.found@telia.com www.rattshistoriskforskning.se Beställning & Distribution: Jure ab. Artillerigatan 67, 114 45 Stockholm tel +46 8 662 00 80, fax+46 8 662 00 86 e-post: order@jure.se www.jure.se Konstverket återgivet här med tillstånd av konstnärens dotter Pia Bergholtz Omslag & grafisk form: Pablo Sandoval Tryck & bindning: Tallinna Raamatutrükikoja, Estland Foto: Jarl von Schéele isbn 978-91-86645-07-6 issn 0534-2716 Andra reviderade upplagan 2014
Band 71 RÄTTSHI STORI SKT B I BL IOTEK
Till minnet av Olof Sunnqvist 5 oktober 1929 – 19 november 2013
Martin Sunnqvist
VOLYM I Förändringen av nordiska domares attityder under två sekel KONSTITUTIONELLT KRITI SKT DÖMANDE
konstitutionellt kritiskt dömande 11 intressant, någon ny tanke att tänka, någon mer slutsats att dra. Men det finns också en slutpunkt, när annat och mera måste hänet finns alltid ytterligarenågot material som kunde vara D skjutas till något framtida sammanhang. Denna slutpunkt är nu, och boken måste lämnas till tryck. Material som tillkommit efter sommaren 2013 har endast undantagsvis beaktats. Jag vill först och främst tacka mina båda handledare, seniorprofessorerna Kjell Å Modéer och Per Ole Träskman, för idéer och inspiration, kunskap och erfarenhet. Professor Dag Michalsen, Oslo, har granskat slutseminariemanuskriptet och lämnat värdefulla synpunkter. Jag vill också tacka mina kollegor på Juridicum för alla intressanta diskussioner om stort och smått. Ett alldeles särskilt tack vill jag rikta till Elsa Trolle Önnerfors, Lotta Maunsbach, Fredrik Van Kesbeeck Andersson och Henrik Wenander. Jag har fått stor hjälp av många bibliotekarier med att få fram material, vid Juridiska fakultetens bibliotek i Lund men också på andra ställen. Ett särskilt tack vill jag rikta till Olle Serin och Gunilla Wiklund i Lund, som hjälpt mig att spåra svårfunnet tryckt respektive digitalt material, och Karen Danbolt, hovedbibliotekar med särskilt överinseende över den rättshistoriska samlingen i Oslo universitetsbibliotek. Eduardo Gill-Pedro har hjälpt mig med att se över språket i den engelska sammanfattningen. Hovrätten över Skåne och Blekinge har låtit mig vara tjänstledig för att forska, och för de goda förutsättningarna för att göra det är närmast dekanus Christina Moëll och prefekten Vilhelm Persson att tacka. Slutligen tackar jag dem som har bidragit ekonomiskt, framför allt Nordiska samarbetsnämnden för humanistisk och samhällsvetenskaplig forskning (NOS-HS), Institutet för Rättshistorisk Forskning Grundat av Gustav och Carin Olin samt Emmy Ekbergs Stipendiefond. Det varmaste av alla tack vill jag rikta till Malin, Axel och Franka. Förord Örja kyrkby den 20 december 2013 martin sunnqvist
konstitutionellt kritiskt dömande 12 1. Avhandlingens syfte 2. Teori och metod om rätten och dömandet 3. Omfång, material och disposition 1. Grundlagarna och domarna 2. Tidiga parlamentariska och andra uttalanden 3. Frederik Stang och statsrättsvetenskapen 4. Grundlagen somlex superior? 5. De danska och finska diskussionerna vid seklets mitt 6. Sammanfattande slutsatser 1. Nordiska diskussioner mot tysk bakgrund 2. Inspiration från amerikansk rätt 3. Praxis och uttalanden fram mot sekelskiftet 4. Sammanfattande slutsatser 1. Finland: Ofärdsår och ny regeringsform 2. Rättspraxis utan klara besked 3. Motsatta åsikter i teorin 4. Nordisk teoridebatt. Ett gemensamt svar? 5. Sammanfattande slutsatser 1. Norge under och efter ockupationen 2. Danmark under och efter besættelsen 3. Sverige i krigets skugga 4. Återgång till vardagen 5. Sammanfattande slutsatser Innehållsöversikt Inledning kapitel 1 Öppenhet för möjligheter (ca 1809-1860) kapitel 2 Teoriernas slutenhet (ca 1860-1900) kapitel 3 Demokratiseringen och statsmakternas ombalansering (ca 1900-1940) kapitel 4 Lagprövning i kris och som rättsstatssymbol (ca 1940-1950) kapitel 5 32 50 97 105 136 143 151 178 190 201 244 274 288 297 299 315 346 378 391 399 414 428 446 478 397 199 103 31 Volym I
innehållsöversikt 13 1. Danska grundlagsfrågor 2. Konsolidering i små steg 3. Domarens ansvar för rättighetsskydd och maktmotstånd. Internationella perspektiv 4. Historien som argument och motargument 5. Sammanfattande slutsatser Statsmakternas terrorbalans (ca 1950-1970) kapitel 6 489 519 557 597 659 689 722 769 789 828 846 853 861 917 995 1012 1015 1022 1028 1040 1049 1059 1073 1090 1092 1053 487 1. Norge: Materiell differentiering av normprövningsmarginalerna 2. Sverige: Formell differentiering av normprövningsmarginalerna 3. Danmark: Materiell differentiering? 4. Internationellt skyddade mänskliga rättigheter 5. Goda, konstitutionellt kritiska domare? 6. Sammanfattande slutsatser 1. Domstolarnas konstitutionella ställning 2. Grundlag och lag 3. EKMRoch lag 4. Grundlag ochEKMRsamt lag 5. Kompensatoriskt dömande 6. Sammanfattande slutsatser 1. Rättskultur och rättsliga förändringar 2. Aktuella minnesplatser 3. Hierarki och sidoordning som förklaringsmodell 4. Domarkultur och domarattityder 5. En nordisk struktur för konstitutionellt kritiskt dömande The Change in the Attitudes of Nordic Judges During two Centuries förkortningar källor och litteratur sak- och personregister Uppvaknande och yrvakenhet (ca 1970-1990) kapitel 7 Avdramatisering och principutveckling (ca 1990- ) kapitel 8 Avslutning kapitel 9 Constitutional Critical Judging english summary 687 851 1021 Volym II
1. Avhandlingens syfte 2. Teori och metod om rätten och dömandet 3. Omfång, material och disposition Lagstiftarlojalitet eller konstitutionellt kritiskt dömande? Syftet i ett nötskal: Att undersöka domarkulturers förändringar Forskning om domarattityd – domarkultur – rättskultur Närmare om forskningsläget och behovet av denna avhandling En nordisk historisk komparation i västlig kontext Rätten och djupet Djupstrukturella förändringar i rättshistorisk analys Rättskulturella förändringar i rättshistorisk analys Domarkulturella förändringar i rättshistorisk analys Rättskulturens och domarkulturens minnesplatser (lieux de mémoire) Det konstitutionellt kritiska dömandets grundförutsättningar Det konstitutionellt kritiska dömandets grundargument Tidsmässiga och geografiska avgränsningar Avgränsningar avseende material och syfte Disposition 32 32 37 38 42 47 50 50 53 53 56 58 58 60 61 63 65 65 69 72 73 73 79 81 85 87 88 89 90 93 97 97 98 100 Olika sätt att se på rätten och dess sätt att förändras Vad finns i djupstrukturen(djupstrukturerna)? Vad finns i rättskulturen? Enhetlig eller diversifierad rätt? ’The Homeric Style of Law’ och ’The Biblical Style of Law’ Diversifierad rätt då och nu Enhetlighet och diversifiering, hierarki och sidoordning Domarkultur och domarattityder Rättstillämpande eller rättsbildande dömande? Hierarkiskt ordnade lagtyper, sidoordnade statsmakter Sidoordnade lagtyper, hierarkiskt ordnade statsmakter Konflikt eller samarbete, tillämpning eller tolkning? Lagprövning, författningsprövning, föreskriftsprövning, normprövning? Något om ordval Formell normprövning Kompetensprövning Materiell normprövning Normprövningsmarginaler –och rättighetsskyddsmarginaler? konstitutionellt kritiskt dömande 14 Inledning kapitel 1 Innehåll 31
innehåll 15 1. Grundlagarna och domarna 2. Tidiga parlamentariska och andra uttalanden 3. Frederik Stang och statsrättsvetenskapen 4. Grundlagen somlex superior? Finlands grundlagar efter år 1809 Sveriges regeringsform år 1809 Norges grundlag år 1814 Munch-Ræder och Ørsted: norsk-dansk debatt år 1841 Danmarks grundlag år 1849 Sammanfattande slutsatser: Fyra varianter av maktfördelning Sverige 1810: Lagregistrering i Högsta domstolen? Norge: Tiden närmast efter grundlagens antagande Sammanfattande slutsatser: Ett behov av konstitutionell kontroll Dömande makten en statsmakt? Lagprövning enligt Stang: Uppenbarhet med hypotetiskt uppsåt som skäl Stang i senare diskussion Stangs idétradition och tänkbara inspiration Sammanfattande slutsatser: Normkontroll i uppenbara fall Svensk diskussion Vilka grundlagar gällde?Deras grundprinciper Karl XI:s reskript 1682 Domarämbetena Kungens och domarnas förpliktelser Rätt till domstolsprövning? Den nya grundlagens tillkomst och grundprinciper Domarämbetena. Högsta domstolen och opinionsnämnden Kungens och domarnas förpliktelser Rätt till domstolsprövning? Den nya grundlagens tillkomst och grundprinciper Domarämbetena Rätt till domstolsprövning? Förbud mot lagprövning? Falsen Den nya grundlagens tillkomst och grundprinciper Domarämbetena Rätt till domstolsprövning? Förslag om uttryckligt reglerad lagprövning Falsen och Steenbuch Stortinget och Høyesterett Riksdagen Amerikansk idéspridning: Story och Tocqueville 105 105 105 106 108 108 110 111 111 114 116 117 120 120 122 124 125 126 127 127 130 131 131 134 136 136 137 137 139 143 143 143 144 146 148 150 151 151 151 151 154 155 • ”Allmän lag skall vika för grundlag”. 1828-30 • ”Så farväl då med alla våra garantier för constitutionell frihet” 1840-42 Öppenhet för möjligheter (ca 1809-1860) kapitel 2 103
5. De danska och finska diskussionerna vid seklets mitt 6. Sammanfattande slutsatser Norsk diskussion Sammanfattande slutsatser: Sverige och Norge, liknande diskussioner men i olika fora Danmark: Det första decenniet efter grundlagens antagande Finland: Johan Philip Palmén 1859 Sammanfattande slutsatser: Danmark och Finland, tvekan om vad som gällde Grundlagarna som minnesplatser? Diversifiering, enhet, statsmaktshierarki, normhierarki? Domarattityder. Konstitutionellt kritiskt dömande? Justitieombudsmannen Theorell Juridiska föreningens tidskrift Sammanfattande slutsatser: Lagprövning en relevant möjlighet Høyesterettspraxis om postväsendet, stämpelavgifter och hantverkslagen 1840-talets litteratur: Gaarder och Lasson Høyesteretts praxis: ersättningskrav från ämbetsmän Sammanfattande slutsatser: Lagprövning en relevant realitet J. E. Larsen 1849-52 Lagprövningen i tidig folketingsdebatt Rättspraxis: Højesteret och Landsover- samt Hof- og Stadsretten V. C. Ussing: Med maktdelningen som utgångspunkt A. F. Tscherning: Statsmaktens enhet Statsmaktshierarki och sidoordnade normtyper Normhierarki och sidoordnade statsmakter Mellanpositioner Sedimentering av synsätt från ytskiktet? Konstituering och begränsning rörande domarens handlingsalternativ Normprövningsmarginaler Avslutning 157 160 160 162 163 164 165 165 165 165 169 170 172 172 174 175 175 176 177 177 178 178 178 179 180 185 186 188 189 190 190 191 191 192 193 193 195 195 197 197 • ”Må domaren tillämpa en lag … ?”1855 • Kunde förordning inskränka lag? Diskussion 1855 • Lunds universitets talan mot staten • Skyldigheten att hantera posten • För sent beslutad stämpelavgift: ”Denne Dom, der vel er den vigtigste, Norges Høiesteret nogensinde har afsagt” • Den svenskutbildade djurläkaren • Rätten att baka bröd • Peter K. Gaarder: inte fråga om”Evidence” • Peder Carl Lassons första uttalande i frågan • Inkomstminskning för ämbetsmän grundlagsenlig? • Debatt om domarna och betydelsen av dessa för samtiden innehåll 16
innehåll 17 1. Nordiska diskussioner mot tysk bakgrund 2. Inspiration från amerikansk rätt Den finska juridiska föreningens diskussioner år 1865 Sverige: Christian Naumann Dansk rättsvetenskaplig debatt Finland: Robert Hermanson 1881-1884 Sammanfattande slutsatser: Inspirationen från det tyska tankegodset Norge: Lassons och Aschehougs tid ”…lagens frie och sjelfständige tolk …” De tyska juristmötena 1862 och 1863 Sammanfattande slutsatser: Monarkens eller grundlagens överordning Försiktigt åsidosättande av förordningar som hade krävt riksdagens samtycke Promulgationens oväsentlighet Inte lagprövning: ”Lagstiftande makten…är …den högsta i staten”. Instämmande av Broomé 1882 ”… så måste den förstnämnda vika …” Statsmakternas fördelning Naumanns referenser ”…mera lyda Gud än människor …”? Sammanfattande slutsatser: Motstridiga grundantaganden A. W. Scheel: ”maae Domstolene …tilsidesætte den sædvanlige Lov” L. N. Friis: Statens högsta vilja C. G. Holck 1869: ”Afgjørelsen … kan kun tilkomme Lovgivningsmagten selv” J. Nellemann 1868: ”Retternes Omraade begrændset overfor Lovgivningsmagten” Sammanfattande slutsatser: Pro et contra Avhandling om lagstiftningen och övriga statliga funktioner Installationsföreläsning om lagprövningen: Prövning av förordningar Promulgationens väsentlighet Hermansons referenser: Det tyska statsrättspositivistiska exemplet Sammanfattande slutsatser: I Gerbers och Labands fotspår Åren 1862-63: Andresen, Winter Hjelm, Aubert – och Høyesterett Peder Carl Lasson och ”Denne myndighet skapt av domstolen for domstolen selv” T. H. Aschehoug: Käppen i demokratins hjul? 201 201 201 203 205 206 206 207 208 209 210 211 212 219 219 220 220 223 224 227 231 232 232 233 235 236 242 242 244 244 244 246 246 248 250 251 254 255 • Lasson på domarbänken och Dunkers kritik ånyo • Förhållandet mellan Dunker och Høyesterett ställt på sin spets • Politisk debatt • Peder Carl Lasson i teori och praktik • Betydelsen av domen. Lasson som”Norges Chief Justice Marshall” 199 Teoriernas slutenhet (ca 1860-1900) kapitel 3
3. Praxis och uttalanden fram mot sekelskiftet 4. Sammanfattande slutsatser 1. Finland: Ofärdsår och ny regeringsform 256 260 261 264 265 265 269 270 272 272 274 274 275 275 276 278 281 281 284 284 286 287 288 288 289 289 290 290 292 292 293 293 295 296 299 299 304 Danmark: Matzen och 1870-talets ändrade vindriktning Sammanfattande slutsatser: Receptionen av och inspirationen från det amerikanska tankegodset Aschehoug om dansk och svensk rätt Sverige: Utveckling i teori och praxis Norge: ”En celeber dom” och ”Et klart prejudikat” Danmark: Individens rätt och maktdelningens visualisering Finland: ”här ser ni ett beskärm för dem, ni hotat har” Sammanfattande slutsatser: Visualiserat medborgarskydd Minnesplatser: förhållandet lagstiftare - regering Statsmaktshierarki, normhierarki? Domarattityder: Konstitutionellt kritiskt dömande? Domarnas lojalitet mot konstitutionen 1919 års regeringsform Sammanfattande slutsatser: Lex superior ”De af det uberettigede Subjekt trufne Bestemmelser [behøve ikke] paagtes af Domstolene.” Matzens referenser och påverkan på andra författare Matzen och provisorietidens tillfälliga lagar Sammanfattande slutsatser: Från tyskt till amerikanskt Laglighetsprövning av kommunala föreskrifter Hugo Blomberg: Från formell prövning till materiell prövning”helt enkelt” Carl Goos: ”Vogtere for Individernes Ret” Grundlagen i dömandet Carl Ussing: ”Mængden vil have ydre Tegn” Rättens diversifiering och enhet Statsmaktshierarki och sidoordnade normtyper Normhierarki och sidoordnade statsmakter Mellanpositioner Sedimentering av synsätt från ytskiktet? Konstituering och begränsning rörande domarens handlingsalternativ Normprövningsmarginaler Avslutning • Den dömande makten en statsmakt? Lagprövning i teori och praktik • Tillämpning mot ersättning och grundlagskonform tolkning • Prövningsrätten som konservativt svar på demokratiseringen? innehåll 18 Demokratiseringen och statsmakternas ombalansering (ca 1900-1940) kapitel 4 297
innehåll 19 2. Rättspraxis utan klara besked 3. Motsatta åsikter i teorin Diskussionerna efter grundlagens antagande 1920- och -30-talens finskspråkiga litteratur Sammanfattande slutsatser: Grundlagsskydd utåt men ej inåt Danmark Sverige Norge Sammanfattande slutsatser: Likhet eller olikhet? Danmark: Teori stödd på och underbyggande praxis Grundlagens huvuddrag Uttrycklig reglering av lagprövningen Hermanson 1923: ”… ehuru lagen skytt att öppet uttala den betänkliga satsen …” ”…motsagd, innan den hinner bli upphöjd till dogm …” Juridiska föreningens diskussioner 1923 Rafael Erichs fortsatta strävan efter lagprövning Steg framåt och tillbaka i rättspraxis Politisk debatt Grundlagstillämpning utan behov av åsidosättande av lag Grundlagsstridig lag, grundlagskonformt syfte Sammanfattande slutsatser: Grundlagstillämpning; lagprövning med ’sikkerhed’ eller ej alls Försiktigt men delvis effektivt konstitutionellt kritiskt dömande ”icke --- förtjäna avseende”? ”Domstol prövar väckt fråga … och besvarar frågan nekande” Sammanfattande slutsatser: Tillämpning av grundlagen och därtill hörande principer, prövning av förordningars grundlagsenlighet Uppblåsning? Sedan moderering Motstridiga prejudikat och plenibehandling Sammanfattande slutsatser: Uttryckligt stöd, men sedan tvekan Troels G. Jørgensen: ändrad uppfattning • Grundlagsbestämmelsen om expropriation i rättstillämpningen • 1912-13 års rättsfallsreferat med fotnotskommentarer • 1921 års klargöranden • Några tidiga fall där grundlagarna tillämpades • Normgivning inom behörigheten? • Neuendorffska målet • Tobakshandlanden Öström • Vad innebar det att invändingen”icke lärer förtjäna avseende”? • Negativ religionsfrihet? • ’Høyesteretts forsøk på å blåse seg opp’? • ’Den stora koncessionssaken’ • Omfattningen av skyddet för odelsrätten 304 305 308 308 309 311 313 314 315 315 315 315 316 318 321 322 323 325 327 327 327 329 330 330 331 332 332 333 334 335 335 335 337 340 341 343 344 346 346 346
349 353 354 355 355 356 359 362 364 366 366 366 371 373 376 377 377 378 378 382 382 385 386 387 388 388 389 390 391 391 392 392 393 393 394 394 394 394 395 396 399 4. Nordisk teoridebatt. Ett gemensamt svar? 5. Sammanfattande slutsatser 1. Norge under och efter ockupationen Sverige: En spretig diskussion Norge: Försvar och anfall Sammanfattande slutsatser: Förändring i olika riktning Skilda teoretiska utgångspunkter: Olivecrona, Castberg och Knoph Statsrättsmötet år 1930 och aktörerna där Det politiska läget i världen Sammanfattande slutsatser: Det gemensamma svaret? Minnesplatser: parlamentens nya legitimitet Statsmaktshierarki, normhierarki? Domarattityder: Konstitutionellt kritiskt dömande? Knud Berlin: ”…Domstole …, hos hvem Borgerne kan søge Værn...” Eyvind Olrik: början till en tredelning Sammanfattande slutsatser: Teori underbygger praxis Widell: Ett varningens finger Konstitutionell ombalansering enligt Reuterskiöld Stjernberg, Herlitz och Kuylenstierna: Försiktiga slutsatser: Staël von Holstein och Myrberg: de lege lata eller de sententia ferenda Kommentatorerna: Hagman och Malmgren Sammanfattande slutsatser: Diskussionens spretighet Morgenstierne och Gjelsvik Ragnar Knoph: ”Hensiktens betydning” och standardteorin Upphävande av prövningsrätten? Diskussionerna kring 1920 Modererad praxis som följd av litteraturen Sammanfattande slutsatser: Från självklarhet till ifrågasättande Frede Castberg: ”utvilsomt gjeldende norsk rett” Rafael Erich: enligt 1919 års regeringsform Poul Andersen: ”Grundlovens Regler som Retsregler af højere Orden” Halvar G. F. Sundberg: ”folkfrihetens väktare” Weimar-republikens fall och Roosevelts ”packing the court” Viktor Pürschel: ”Domstolenes Prøvelsesret er et Bolværk” –men mot vad? Rättens diversifiering och enhet Statsmaktshierarki och sidoordnade normtyper Normhierarki och sidoordnade statsmakter Mellanpositioner Sedimentering av synsätt? Konstituering och begränsning rörande domarens handlingsalternativ Normprövningsmarginaler Avslutning innehåll 20 397 Lagprövning i kris och som rättsstatssymbol (ca 1940-1950) kapitel 5
innehåll 21 399 402 402 403 409 410 414 414 416 420 422 423 427 428 428 428 431 436 442 446 446 446 446 446 450 452 455 456 456 456 459 460 465 466 467 467 469 469 470 472 475 2. Danmark under och efter besættelsen 3. Sverige i krigets skugga 4. Återgång till vardagen Normprövning mot ockupationsmaktens föreskrifter? De första fallen efter kriget Sammanfattande slutsatser: Skyddar grundlagen dem som försökt omstörta den? Samarbetet under besættelsen Andra världskrigets efterdyningar: Retsopgøret Sammanfattande slutsatser: ”Domstolene lod sig bruge.” Tingstenska utredningen Kvarstadsbåtarna Tryckfrihet och lagprövning Sammanfattande slutsatser: Laglighetsbevakning Norge Danmark Sverige Föreskrifter grundlagsenliga med stöd av konstitutionell nödrätt? Retroaktiv lagstiftning eller direkt tillämplig folkrätt? Övriga grundlagsfrågor i anslutning till rättsuppgörelsen Kommunistlagen och Troels G. Jørgensens försvar Kommunistlagens grundlagsenlighet i praxis Kristidslagstiftning i övrigt Grundlagsskyddade fri- och rättigheter? Lagprövning? Den lagprövningsrelaterade doktrinen Det första steget tillbaka i rättspraxis? Sammanfattande slutsatser: Klar linje i doktrinen, svårt att dra slutsatser av praxis Den amerikanska Högsta domstolen som exempel Två rättsfall Sammanfattande slutsatser: Lagstiftarens auktoritativa tolkning Medborgaren och staten Principinriktat dömande • Andenæs: Domstolarna, lagen och grundlagen • Andra upplagan av Castbergs statsförfattningsrätt • Ernst Andersen och den lagkonforma grundlagstolkningen • Fortsatt diskussion • Alf Ross och Ernst Andersen 1948: lagprövningskritik i temporär lärobok • Fel lagform för upphävande av förmån • Apoteksavgift skatt? Uppenbar grundlagsstridighet? • Den obstinata prästerliga byggnadskassan • Domstolsprövning och oklar skattelag
5. Sammanfattande slutsatser 1. Danska grundlagsfrågor 2. Konsolidering i små steg Sammanfattande slutsatser: Olika synsätt Minnesplatser: Bevakning av rätten mot makten Statsmaktshierarki, normhierarki? Domarattityder: Konstitutionellt kritiskt dömande? Lagprövning före grundlagsändringen Grundlagsreform 1953. Oförändrat och oklart rättsläge Poul Andersen: ”aldeles fast Retspraksis” men med ”Tvivlsmargin” 1953 års grundlag i praxis Alf Ross och lagprövningen: 1959 års dubbla ståndpunkter Lagprövningen sedvana på konstitutionell nivå, eller upphävbar genom lag? Sammanfattande slutsatser: Mellankrigstidens återhållsamhet fortsätter Norge: början till en normprövningsmarginalernas differentiering? Sverige: byggandet av normhierarkin Sammanfattande slutsatser: Medborgare och domstolsprövning Rättens diversifiering och enhet Statsmaktshierarki och sidoordnade normtyper Normhierarki och sidoordnade statsmakter Mellanpositioner Sedimentering av synsätt? Konstituering och begränsning rörande domarens handlingsalternativ Normprövningsmarginale Avslutning Hjemmel? Expropriation eller reglering av markanvändning? Författningskommissionens betänkande Riksdagsdebatten Prövning av administrativt frihetsberövande – men inte av sterilisering Grundlagsenligheten hos stabiliseringslån Bekendtgørelses hjemmel Domstols bevakning av föreskrifters grundlagsenlighet Lagkonform tolkning av grundlag Yttrandefrihet och grundlagstolkning Den reglerande och beskattande staten Retroaktivitetsavvärjning? Skattetillägg och dubbla förfaranden Sammanfattande slutsatser: Differentiering och amerikansk inspiration? Robert Malmgrens grundlagskommentar: ”ofrånkomlig logik” 477 477 478 478 481 481 481 481 482 482 482 482 485 486 489 489 489 489 492 493 494 497 497 502 504 505 506 506 508 512 518 519 519 519 523 530 533 534 537 537 innehåll 22 487 Statsmakternas terrorbalans (ca 1950-1970) kapitel 6
innehåll 23 538 545 547 550 550 550 551 555 555 557 557 560 560 563 565 566 568 571 573 574 576 578 579 581 587 591 591 596 597 597 599 603 604 604 616 619 621 627 629 630 635 646 3. Domarens ansvar för rättighetsskydd och maktmotstånd. Internationella perspektiv 4. Historien som argument och motargument Danmark: grundlagstillämpning i några fall Sammanfattande slutsatser: Mellankrigstidens försiktighet fortsätter Dansk rätt i sydafrikanskt perspektiv Domarens skydd av lagen och domarens personliga ansvar: Judgement at Nuremberg Den norsk-danska diskussionen – och en norsk-svensk-finsk? Verfassungsgerichtsbarkeit in der Gegenwart EKMRi nationell rätt Sammanfattande slutsatser: Skillnad i angreppssätt Finland: Historien som begränsande faktor Norge: Historikerstriden om lagprövningens framväxt Diskussion över gränserna Sverige: Två debatter med ett mellanspel i domstol Kvarlåtenskapsskatten: konfiskation eller skatt? Undantag i lag och huvudregel i förordning Att ge enskild rättighet och att ta ifrån enskild rättighet Sammanfattande slutsatser: Normhierarki med diffusa effekter Yttrandefrihet och likhet inför lagen Den reglerande staten Sammanfattande slutsatser: Förbud mot godtycklig behandling? Hjort: Att ”rykke dommeren ut av embedsmanns-hierarkiet” Eckhoff: Lagen som domarens skydd – i normalfallet Castberg: Inte om filmen men om samma frågor Castberg om rättighetsbegreppet Ross om naturrätt contra rättspositivism Castberg om Norge och Danmark Herlitz om Sverige Kastari om Finland Teoretiska överväganden Norsk praktik … … dansk praktik … och svensk praktik Debattens första omgång: Existens? Diskussion om den första debattomgången Grundlagstolkningen i dömandet Förordning uppenbart utan lagstöd? Förordning förenlig med tryckfrihetsförordningen? Halvar Sundberg: En sammanfattning på historisk grund 1963 års förslag till regeringsform Debattens andra omgång: Omfattning? Prövning av samfällt stiftad lag med uppenbarhetskrav
innehåll 24 649 650 650 652 655 656 658 659 659 661 661 661 662 662 662 662 662 663 664 689 689 689 691 694 695 695 698 699 700 701 701 702 705 707 711 711 713 715 716 687 5. Sammanfattande slutsatser 1. Norge: Materiell differentiering av normprövningsmarginalerna Danmark: Den Arnamagnæanske Stiftelse och de isländska handskrifterna Sammanfattande slutsatser: Begränsad lagprövning med historisk legitimitet Minnesplatser? Från guldår till blyår Statsmaktshierarki, normhierarki? Domarattityder ’Denne allminnelige samfunnsutvikling’ omkring år 1970 Resignation eller olika ’trinnhøyde’? Lagprövningen bekräftas och normprövningsmarginalerna differntieras Elaborering i ytterligare praxis efter Kløfta? Petréns två slutrepliker Inledande diskussioner Lagens grundlagsenlighet prövad av Højesteret Vidden av domstolarnas prövning Rätt till ersättning? Det första åsidosättandet av en lag Rättens diversifiering och enhet Statsmaktshierarki och sidoordnade normtyper Normhierarki och sidoordnade statsmakter Mellanpositioner Sedimentering av synsätt? Konstituering och begränsning rörande domarens handlingsalternativ Normprövningsmarginaler Avslutning Byggnadsförbud enligt strandlagen Samhällshänsyn framför välförvärvade rättigheter? Fler steg i samma riktning… Torkel Opsahl: Lex superior och legalitet, men resignation C. A. Fleischer: Grundlagsbestämmelsernas olika‘trinnhøyde’ Torstein Eckhoff: Ingen lagprövning mer Carsten Smith: differentierad och restriktiv normprövning Ny lag om expropriationsersättning Kløfta-domen. Rt. 1976 s. 1 Avgörandets betydelse Andenæs uppdaterar Yttrandefrihet – konsekvent tillämpning och preferred position? Processuella garantier och statstjänstemans anställningsskydd Expropriationsmål Legalitet och delegation Uppvaknande och yrvakenhet (ca 1970-1990) kapitel 7
innehåll 25 718 720 722 722 722 722 724 731 734 737 737 739 741 742 747 750 750 754 756 758 759 761 763 765 767 769 769 769 771 774 774 776 777 777 779 781 782 784 784 785 2. Sverige: Formell differentiering av normprövningsmarginalerna 3. Danmark: Materiell differentiering? Sammanfattande slutsatser: Kreativitet och återhållsamhet Det författningslösa halvseklet som grund för ny grundlag 1974 års regeringsform genast reviderad två gånger Normprövning i dömandet Håkan Strömberg och Normgivningsmakten Sammanfattande slutsatser: Mer återhållsamhet än kreativitet Sørensen och Germer Preferred position i praxis? Ekonomiska rättigheter Legalitetsprincipen (krav på hjemmel) som den enskildes skydd Försök till konstitutionellt-judiciella innovationer Granskning av staten och skillnad mellan åsidosättande och tolkning? Malmgrens kommentar Regeringsbeslut utanför bemyndigande Lagprövning med”ringa eller ingen praktisk betydelse” Första tillämpningen av författning under nya regeringsformen: laglig regering? Tryckfrihetens betydelse 1977 års grundlagsrevision: fri- och rättighetsskydd Gränserna för en myndighets behörighet Skattelags retroaktivitet del I 1980 års grundlagsrevision: uppenbarhetsrekvisitet Grundlagsfäst lagprövningsrätt: råg i ryggen eller hinder för rättsutveckling? Skattelags retroaktivitet del II, och retroaktivitetsförbud utan retroaktiv verkan Några andra fall av grundlagstillämpning Fel lagform? Grundlagskonform tolkning Domstols behörighet Den fria bevisprövningen och grundlagen Återhållsamhet med generellt underkännande av regel Återhållsamhet i prövningen av förhållandet mellan de två andra statsmakterna Statsförfattningsrätt – med nordisk komparation Germer: ett försök till differentiering av normprövningsmarginalerna Utdelning av skrift utanför kasern ”Boligen er ukrænkelig”? Naturskydd – äganderättsintrång eller äganderättsreglering? Inrättande och avveckling av monopol – äganderättsintrång eller äganderättsreglering? Skatter och avgifter Abstrakt lagprövning av maktöverlämning? Christiania-domen: rättigheter bortom lag?
innehåll 26 4. Internationellt skyddade mänskliga rättigheter 5. Goda, konstitutionellt kritiska domare? 6. Sammanfattande slutsatser 788 789 790 790 792 793 795 797 800 801 801 808 810 812 816 817 817 818 822 823 826 827 828 828 832 839 846 846 846 847 847 847 847 848 848 848 848 849 850 Sammanfattande slutsatser: Återhållsamhet men anspråk på kreativitet Genomslag av internationellt skyddade mänskliga rättigheter i norsk rätt? Genomslag av internationellt skyddade mänskliga rättigheter i svensk rätt? Genomslag av internationellt skyddade mänskliga rättigheter i dansk rätt? Sammanfattande slutsatser: Visst genomslag i nordisk rätt Norge: Minoritetsskydd och grundlagstolkning Sverige: Fruktan eller beslutsamhet? Danmark: Nytänkande och resignation Sammanfattande slutsatser: Mot en ny tid Minnesplatser? Statsmaktshierarki, normhierarki? Domarattityder: Konstitutionellt kritiskt dömande? Alta-älven och samernas rättigheter Generellt om folkrätten i norska domstolar Abortlagstiftningen och motståndsrätten EKMR-konform tolkning av norsk rätt med stöd i Europadomstolens praxis Yttrandefriheten och dess inskränkningar Sammanfattande slutsatser: Beaktande ja, genomslag oklart Rätten till domstolsprövning och andra processuella garantier Straffrättens legalitetsprincip Den samlade skoldagen Fri- och rättigheters horisontalisering, intresseavvägningar Sammanfattande slutsatser: Hand i hand i teorin, i viss mån i praxis Processuella garantier Chaufförer och fackföreningar Fri- och rättigheters horisontalisering? Drittwirkung? Avvägning av yttrande- och pressfrihet mot skydd mot kränkande uttalanden Sammanfattande slutsatser: Hand i hand i praxis, i viss mån i teorin Rättens diversifiering och enhet Statsmaktshierarki och sidoordnade normtyper Normhierarki och sidoordnade statsmakter Mellanpositioner Sedimentering av synsätt? Konstituering och begränsning rörande domarens handlingsalternativ Normprövningsmarginaler Avslutning
innehåll 27 853 853 857 861 861 861 862 863 866 868 873 875 877 879 879 880 881 882 883 883 883 885 887 889 889 890 891 892 895 895 895 897 901 903 903 904 906 908 911 912 851 1. Domstolarnas konstitutionella ställning 2. Grundlag och lag Domstolarna som tredje statsmakt Domstolarnas funktion i ett europeiskt perspektiv Norge Danmark Sverige Omvärdering av historien och nyorientering Tredelningens fortsatta tillämpning? Sammanfattande slutsatser: Tredelningens fortsatta tillämpning och utveckling Tidiga tecken på mera intensiv grundlagstillämpning En bakgrund till den danska judiciella transformationen Højesteret som författningsdomstol Maktdelning och lagstiftarinblandning i dömandet Återhållsamheten borta: Svärdet hade inte rostat fast Intensiteten ökar Partiell grundlagsstridighet och grundlagskonform tolkning Grundlagsreform: kodifiering av praxis? Avdramatisering och principutveckling (ca 1990- ) kapitel 8 • Retroaktivitetsförbud och skydd mot lagstiftarinblandning i dömandet • Rådighetsinskränkningar eller expropriation? • Ett skydd för välfärdsrättigheter? • Tomtefeste igen: lagstiftarens ingrepp i avtalsförhållanden • Rederiskatten • Gebyrers legalitet • Retroaktivitetsavvärjning • Drittwirkung • Maastricht-avtalet och suveränitetsavståelsen • Andra fall om domstolsprövning av traktaters grundlagsenlighet • Domstolsprövning av Maastricht-avtalets och Lissabon-fördragets grundlagsenlighet • Överhetsmyndighetens gränser • Tvind-lagen och Tvind-domen • En överraskning? • Det fria handredskapsfisket. ”Uppenbart”betyder ”klart och otvetydigt” • Föreskriftshierarkin och legaliteten • Bemyndigande till mellanstatliga organisationer • Politisk uniform och yttrandefriheten • Prövningen avser det enskilda fallet • Abstrakt lagprövning? • Partiellt åsidosättande och grundlagskonform lagtolkning • Diskussion om det nya rättsläget
innehåll 28 914 917 917 917 917 919 922 924 926 927 930 930 932 936 936 937 939 939 940 943 943 943 943 946 946 949 952 953 954 954 955 955 956 960 963 963 963 968 969 973 973 3. EKMRoch lag Finland Norge Danmark Sverige EKMRi praxis före inkorporeringen Inkorporeringen avEKMR Effekt av inkorporeringen? Oenighet i Høyesterett ”Selvstendig tolkning”och”tradisjonelle norske verdiprioriteringer” Inte baraEKMR Alternativ till återhållsamma domstolar? Inkorporeringen avEKMR: effekter i dömandet? Højesteret resonerar mer och mer som Europadomstolen EKMRfår större betydelse Inkorporeringen avEKMR: strid om principer Verkan av inkorporeringen • Processuella garantier • Avvägning av ”ulike verdier som anses grunnleggende i et moderne demokrati” • Domares oavhängighet skall synas • Principiellt om förhållandet mellanEKMRoch norsk rätt: ”tilstrekkelig klar og entydig” • Betydelsen av ’margin of appreciation’ för norska domstolar • Processuella garantier: fortsatt krav på klarhet och entydighet? • Skattetillägg: Høyesterett bör agera som Europadomstolen skulle ha gjort – men inte lika mycket? • Fria för brott, bifalla skadestånd: Betydelsen av hur en dom skrivs • Domares oavhängighet skall synas ännu mer • Tidiga försök • Skyldighet att redovisa domskäl • Återhållsamhetens alternativ • Hauschildt och Danmark • Fram till inkorporeringen • Processuella garantier, särskilt om domares oavhängighet • Objektivt straffansvar? • Tolkning i ljuset avEKMRen följd avEKMRsom lag • EKMRsom gräns för dansk rättstillämpning • Tankar om transformationen 1990-2000 • Korta omnämnanden avEKMR • Europadomstolens praxis som gräns för dansk rättstillämpning • ”Tålt ophold”: Utförlig bedömning av rättsläget enligt EKMR • Processuella garantier: Kommunarresten • Domstolsprövning av förvaltningsbeslut och andra processuella garantier • Processuella garantier efter inkorporeringen
innehåll 29 976 979 982 984 984 991 994 995 995 995 995 1000 1002 1002 1002 1003 1004 1005 1005 1006 1007 1010 1012 1015 1015 1016 1016 1016 1017 1017 1018 1018 1018 1019 1019 1022 1022 1023 1023 4. Grundlag ochEKMRsamt lag 5. Kompensatoriskt dömande 6. Sammanfattande slutsatser 1. Rättskultur och rättsliga förändringar Finland Norge Tredelningens fortsatta upprätthållande i ett EKMR-perspektiv? Danmark Sammantolkning av grundlagen ochEKMRi praxis? Sverige: Steg för steg Minnesplatser i rättspraxis och grundlagsjusteringar Statsmaktshierarki, normhierarki? Domarattityder: Konstitutionellt kritiskt dömande? Inledning Mer i detalj En judiciell transformation som kom av sig – och återhämtade sig Yttrandefriheten Först grundlagen, sedan EKMR Grundlag, EKMR och folkrätt Dansk rätt förstås i ljuset avEKMR ’Rockerloven’ och församlingsfriheten Sammantolkning eller inte – frågan fortfarande kontroversiell EKMRoch’den svenska konstitutionen’ EKMR, EU-rätt och”konstitutionella traditioner och principer” Regeringsformen, EKMR, Europadomstolens praxis, prognos om framtida praxis Avvägning mellan principer: Skydd för privatlivet mot legalitet Rättens diversifiering och enhet Statsmaktshierarki och sidoordnade normtyper Normhierarki och sidoordnade statsmakter Mellanpositioner Sedimentering av synsätt? Konstituering och begränsning rörande domarens handlingsalternativ Normprövningsmarginaler Avslutning Vad skilde grundlagarna åt? • Rätten till domstolsprövning av förvaltningsbeslut • Åsidosättande av överklagandeförbud • Besluts överklagbarhet • Skattetilläggen – från”klart stöd” till oklart stöd • Från”a little rebellion”viaEKMR:s dubbla betydelse till trettioen eniga justitieråd • EKMRsom murbräcka? Avslutning kapitel 9 1021
innehåll 30 1024 1027 1029 1031 1032 1034 1036 1038 1040 1040 1040 1042 1044 1045 1045 1047 1049 1050 1051 1053 1057 1059 1059 1061 1061 1063 1064 1066 1068 1069 1070 1071 1073 1090 1092 1053 2. Aktuella minnesplatser 3. Hierarki och sidoordning som förklaringsmodell 4. Domarkultur och domarattityder 5. En nordisk struktur för konstitutionellt kritiskt dömande The Change in the Attitudes of Nordic Judges During two Centuries förkortningar källor och litteratur sak- och personregister Översiktligt Statsmaktshierarki, normhierarki? Sedimentering av synsätt genom olika aktörer Konstituering och begränsning rörande domarens handlingsalternativ ’Bara det enskilda fallet’ ’En hel ordning’ Normprövningsmarginaler, åsidosättande och konform tolkning Framtida dömande på historisk grund Sju plikter för domaren Lagstiftaren och domaren Hur och varför skilde sig inspirationen från utländskt tankegods? Vad skilde domarnas konstitutionellt kritiska dömande runt år 1900 åt? Varför uppkom likhet på 1920- och 1930-talen? Den ena linjen efter 1930-talet: Konstitutionellt kritiskt dömande på gammal grund Den andra linjen efter 1930-talet: Konstitutionellt kritiskt dömande på ny grund Var står vi nu? • Rättens diversifiering och enhet • Statsmaktshierarki och sidoordnade normtyper • Normhierarki och sidoordnade statsmakter • Mellanpositioner • Hierarki och sidoordning i en diversifierad rättsordning 1. Domarens ansvar för domstolsprocessens funktionssätt 2. Domarens ansvar för tillgången till domstolsprocessen 3. Domarens kontroll av legalitet och ’hjemmel’ 4. Domarens skydd för grundläggande medborgerliga rättigheter och avvägningar mellan sådana 5. Domarens skydd för ekonomiska rättigheter och avvägningar mellan sådana 6. Domarens skydd för andra typer av rättigheter 7. Domarens granskning av rent interna förhållanden mellan statsmakterna Constitutional Critical Judging english summary
VOLYM I 31 Konstitutionellt kritiskt dömande KAPITEL 1 Inledning
ett antal fall frånde senaste 20 åren har de högsta domstolarna kan nämnas. Den danska Højesteret avgjorde vid 1990-talets slut tre sådana mål: ett där domstolen förklarade sig komma att övervaka att EU inte överskred det bemyndigande unionen hade fått genom den danska suveränitetsavståelsen, ett där en lag förklarades vara i realiteten ett avgörande av en tvist och därmed stridande mot maktfördelningen i 3 § i den danska grundlagen, och ett där en lags förenlighet med den grundlagsskyddade församlingsfriheten prövades.3 Den norska Høyesterett, som redan hade en fast etablerad möjlighet att pröva lagars grundlagsenlighet, förde påföljande år ingående diskussioner om förhållandet mellan norsk rätt ochEKMRoch kom fram till att norska domstolar skulle hålla jämna steg med utvecklingen i Europadomstolens praxis och ingå i ett samspel med den. Skulle norsk lag strida mot EKMR måste norsk lag åsidosättas.4 År 2005 förklarade svenska Högsta domstolen i två avgöranden att lägre föreskrifter vid behov skulle tolkas inskränkande så att de stämde med grundlagen och att svensk lag vid behov skulle tolkas inskränkande så att den stämde med hur Europadomstolen kunde förväntas avgöra frågan.5 i de nordiska länderna intagit en kritisk attityd till lagars förenlighet med grundlagen eller Europakonventionen2 (EKMR). Några exempel I konstitutionellt kritiskt dömande, volym i 32 1 Julia Laffranque, ”Judicial independence – as natural as the air that we breathe” i Nils Asbjørn Engstad m.fl. (red.), Dommernes uavhengighet. Den norske dommerforening 100 år, Bergen 2012, s. 325-343 på s. 343. 2 Europeiska konventionen den 4 november 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 3 SeUfR1998 s. 800 (Maastricht II), 1999 s. 841 (Tvind) och 1999 s. 1798 (’Rockerloven’). 4 Se Rt. 2000 s. 996 (Bøhler), se även Rt. 1996 s. 1415 (folketrygden/Borthen) och 2004 s. 1737 (politisk reklam). 5 Se NJA2005 s. 33 (partiell grundlagsstridighet II) och 2005 s. 805 (Åke Green). ”… in the service of judicial independence as a state of mind so that judicial independence will indeed be, for the rule of law and for us all, as natural as the air that we breathe.” julia laffranque1 1. Avhandlingens syfte Lagstiftarlojalitet eller konstitutionellt kritiskt dömande? Kapitel 1. Inledning
kapitel 1. inledning 33 Under de allra senaste åren har de högsta domstolarna bekräftat sin kritiska attityd till lagars förenlighet med grundlagen eller EKMR. De svenska högsta domstolarna har år 2013 i tre avgöranden – två från Högsta domstolen6 och ett från Högsta förvaltningsdomstolen7 – med stöd avEU-domstolen låtit sin tolkning av dubbelbestraffningsförbudet i sjunde tilläggsprotokollet till EKMR, art. 4, gå före lagstiftarens. I det senare avgörandet från Högsta domstolen slogs dessutom fast att detta gäller med retroaktiv verkan till förmån för den enskilde tillbaka till Europadomstolens Zolotukhin-avgörande år 2009.9 Den finska Högsta domstolen har också givit det Europarättsliga dubbelbestraffningsförbudet företräde framför finsk rätt och knutit an till den finska grundlagens garantier för en rättvis rättegång.10 Majoriteten i den norska Høyesterett har år 2010 i ett mål, där frågan var om en viss skatt för rederier var tillbakaverkande, gjort sin tolkning av grundlagen, funnit att lagen var grundlagsstridig och då förklarat sig sakna anledning att beakta lagstiftarens försök att tolka grundlagen.11 Den danska Højesteret förklarade år 2012 att staten hade gjort ett med hänsyn till EKMR oproportionerligt ingrepp i vissa utlänningars rörelsefrihet.12 Denna typ av fall är omdebatterade. Även en ny lag, som förbjuder något som hittills varit tillåtet, kan vara omdebatterad, även om det är allmänt accepterat att lagstiftaren har rätt att ändra rätten på det sättet. När en domstol förklarar att en lag inte håller sig inom det utrymme som lagstiftaren har givits i en grundlag, kan det vara omdebatterat i sak. Men det är också uppseendeväckande på ett annat sätt än när parlamentet stiftar en ny lag, och det leder gärna till en debatt om domstolarnas rätt att utföra en konstitutionell kontroll. Detta skall ses mot den bakgrunden att domstolarna i Norden under 1800- och 1900-talen, med vissa undantag, har visat stor återhållsamhet när det gäller att granska lagar mot konstitutionella regler och principer. Det speciella med dessa och liknande rättsfall, och bakgrunden till den ifrågasättande debatt de kan ge upphov till, kan därmed inte uppfattas om de inte ses i ett historiskt sammanhang. Detta sammanhang sträcker sig åt6 NJA2013 s. 502 (skattetillägg och dubbelbestraffning IV) ochNJA2013 s. 746 (dubbelbestraffningsförbudets retroaktivitet). 7 HFD2013 ref. 71 (skattetillägg och dubbelbestraffning V). 8 EU-domstolens dom den 26.2.2013 i mål C-617/10 Åkerberg Fransson. 9 Europadomstolens dom den 10.2.2009 i mål 14939/03 Zolotukhin mot Ryssland. 10 HD2013:78 (skatteförhöjning och dubbelbestraffning). 11 Rt. 2010 s. 143 (rederiskatt). 12 UfR2012 s. 2874 (‘tålt ophold’)
konstitutionellt kritiskt dömande, volym i 34 minstone tillbaka till antagandet av grundlagar i de nordiska länderna under 1800-talets första hälft. Härigenom introducerades rättsstatsidealet samt olika typer av maktfördelning mellan lagstiftande, styrande eller verkställande och dömande statsmakter. Principen om den dömande maktens oavhängighet innebar dock inte utan vidare att domarna skulle bedöma lagars grundlagsenlighet. Den principen kunde vara tillgodosedd om domarna självständigt tillämpade lagen på det enskilda fallet, och lagen kunde anses uttömmande definiera den enskildes fri- och rättigheter. De förhållandena att kejsaren-storfursten Alexander I år 1809 hade lovat att upprätthålla de gällande (svenska) grundlagarna för storfurstendömet Finland, att de norska och danska grundlagarna av år 1814 respektive 1849 innehöll uttryckliga frioch rättigheter, ochatt den svenska regeringsformen av år 1809 innehöll bestämmelser som fördelade olika typer av lagstiftningsmakt på olika kombinationer av organ och dessutom innehöll en del materiella bestämmelser, innebar att det kunde uppkomma spänningar mellan grundlag samt lagar och lägre föreskrifter i Norden. I de flesta fall är det oproblematiskt att domaren är lojal med lagen och därmed med lagstiftarens intentioner. Det uppkommer emellertid problem om lagen är eller kan misstänkas vara grundlagsstridig. Innebär lojaliteten mot lagen i förlängningen också en lojalitet mot lagstiftaren,13 särskilt mot 13 Jfr till skillnaden mellan domarens skyldighet att tillämpa lagen och andra lagstiftaruttalanden redan Johann Ludwig Klüber, Die Selbständigkeit des Richteramtes und die Unabhängigkeit seines Urtheils im Rechtsprechen; im Verhältniß zu einer Preussischen Verordnung vom 25. Jänner 1823 [---], Frankfurt amMain 1832, s. 22-26. – Kravet på domarnas lojalitet gentemot lagstiftaren har tydligast framhållits av Per Olof Ekelöf i Rättegång. Första häftet, första gången i 4 uppl., Stockholm 1974, s. 56, ännu i 8 uppl. (utg. Henrik Edelstam), Stockholm 2002, s. 85: ”Såtillvida intar domstolarna en beroende ställning till landets politiska instanser att de måste med fullständig lojalitet tillämpa de lagar, som de senare har beslutat.” I 4 uppl. 1974 (samt 5 uppl. 1977 s. 60 och 6 uppl. 1980 s. 60) hänvisar Ekelöf till Henri Battifol, ”Questions de l’interprétation juridique” i Archives de Philosophie du Droit 1972 s. 21, där Battifol diskuterar att lagtolkaren skall välja en lösning som passar med tankarna bakom lagen; i 7 uppl. 1990 och 8 uppl. 2002 däremot – och ännu mindre klargörande – till Hannu Tapani Klami, Anti-legalism. Five essays in the finalistic theory of law, Turku 1980 s. 35 mitten. Se också Göran Lambertz’ uttalande att ”normalt är ju domstolen helt solidarisk med lagstiftaren” i ”Normprövning och demokrati”, SvJT2007 s. 809-826 på s. 817. I Norge har Torstein Eckhoff uttalat sig på liknande sätt. Se Rettskildelære, 1 uppl., Oslo 1971, s. 67, ännu i 3 uppl., Oslo 1993, s. 63 och 5 uppl., Oslo 2001, s. 72: ”Flere grunner taler for at man bør [lägga en viss vikt vid vad lagstiftarna har menat eller velat]. For det første er det vel så at lojalitet overfor lovgiverne [de som förberett och beslutat om antagande av lagförslag] bidrar til å styrke demokratiet.” I Danmark är generella uttalanden av detta slag svårare att hitta, men Henrik Palmer Olsen utgår i Magtfordeling. En analyse af magtfordelingslæren med særligt henblik på den lovgivende magt, København 2005, s. 251,
kapitel 1. inledning 35 lagstiftarens bedömning av lagens grundlagsenlighet?14 Omfattar lojalitet mot lagen också bedömningen i fråga om en eventuell konflikt mellan denna och de internationellträttsliga åtaganden som samma lagstiftare har accepterat?15 Mot tanken på domarens lojalitet med lagstiftaren står uppfattningen att grundlagen och de internationellträttsliga åtagandena definierar lagstiftarens handlingsutrymme. Detta föranleder frågan i vilka situationer domareninte skall vara lojal med lagen och lagstiftaren utan tvärtom med grundlagen och andra överordnade eller tungt vägande regelverk. Som vi ser på rättsläget nu skall den nordiska domaren inte alltid vara lojal med den nationella lagstiftaren. Hon eller han skall åtminstone i någon utsträckning pröva exempelvis omen föreskrift gäller fast den inte beslutats som en lag och om en lag är grundlagsenlig eller förenlig medEKMR. Domaren skall också i någon utsträckning tolka lagar grundlagskonformt och i från att domstolarna om möjligt följer ”lovgivers intention” och detta stöds av Ditlev Tamm i ”Domstolene som statsmagt – set med en retshistorikers øjne” i UfRB 1997 s. 8795 på s. 94-95. Vissa formuleringar i olika sammanhang antyder också att annat än lojalitet mot lagstiftaren är något anmärkningsvärt. T.ex. talar Eivind Smith om faktorer som i ett fall gjort det lättare för Høyesterett att ”sette seg opp mot lovens ordning” (Eivind Smith, Høyesterett og folkestyret. Prøvingsretten overfor lover, Oslo 1993, s. 273). Se till en utförlig diskussion om domarnas lag- och lagstiftarlojalitet samt oavhängighet Hans Petter Graver, ”Når er dommeren lojal, og når er han servil? Noen tanker om dommeruavhengighet” i Nils Asbjørn Engstad m.fl. (red.), Dommernes uavhengighet. Den norske dommerforening 100 år, Bergen 2012, s. 543-571. 14 Se Rt. 1976 s. 1 (Kløfta) på s. 5-6, jfr s. 22; jfr Rt. 2010 s. 143 (rederiskatt) p. 172. 15 Se till dansk diskussion Erik Siesby, ”EF og Danmarks grundlov. Kan Danmark uden grundlovsændring opfylde de krav, som Europadomstolen [rätteligen EF-domstolen] stiller til medlemsstaternes retsorden”, Juristen1971 s. 414-427, som på s. 425 talar om ”noget helt centralt i samfundets struktur: domstolenes lydighed eller loyalitet overfor lovgivningsmagten” och om att fall av konflikt mellan en medlemsstats och EG:s organ skulle göra att den nationella lagstiftaren och regeringen skulle ”ligefrem opleve en partiel lammelse af samfundsorganismen, fordi de ikke længere råder over domstolenes og andre offentlige myndigheders udelte loyalitet”. Max Sørensen, ”EF og grundloven – endnu engang”, Juristen1972 s. 117-129, var på s. 128 inne på samma tema men mindre långtgående när han uttalade att domstolarna skulle vara bundna av det danska rättssystemet ”og skylde den danske lovgiver den loyalitet, der følger af deres forfatningsretlige stilling”. Lagstiftningsrådet Niilo Jääskinen uttalade sig vid Nordiska Juristmötet 1993 beträffande samma frågeställning. Enligt hans uppfattning präglades ”det nordiska domstolsväsendet av en ideologi som kan kallas lojalitet gentemot lagstiftaren”, men EG-rätten skulle medföra en attitydmässig minskning härvidlag (Förhandlingarna vid det 33 nordiska juristmötet i København 1993 s. 566, jfr s. 581-583 samt i debattreferatet s. 166). Sten Heckscher har i ”Finns det någon europeisk rätt?” i Fskr. till Per-Ole Träskman, Stockholm 2011, s. 229-237 på s. 233 uttalat: ”Summan av kardemumman är att lagstiftaren har en skyldighet att vara lojal mot konventionen, men att rättstillämparen har en skyldighet att vara lojal inte bara mot konventionen utan också mot lagstiftaren”.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=