testamentet i hovrättens rättstillämpning och rättsbildning 335 De inbördes testamentena ställde emellertid juristerna och domstolarna inför särskilda problem, inte minst när det gällde rätten att återkalla ett inbördes testamente: var de att betrakta som just testamenten, där testator fritt kunde ändra villkoren fram till sin död enligt principen att viljan var föränderlig intill döden? Eller var de att likställa med ett avtal mellan två parter och därmed inte lika enkla att ändra, enligt den avtalsrättsliga grundsatsen att avtal skall hållas (pacta sunt servanda)? Skulle de inbördes testamentena överhuvudtaget betraktas som rättsligt giltiga? Domstolarna vacklade allt mer i sin praxis och den juridiska litteraturen var splittrad i frågan. Claes Rålamb till exempel godtog inte justeringar av inbördes testamenten, vilka han betraktade som avtal, medan Johannes Loccenius ansåg att ändringar var helt i sin ordning, i alla fall mellan barnlösa makar. Inte heller hovrättens rättspraxis gav något enhetligt svar på frågan.1154 Samma problematik diskuterades även bland de kontinentala juristerna. Det fanns de som förespråkade en absolut frihet vad gällde rätten att återkalla ett inbördes testamente, även efter det att den ena testatorn hade avlidit. Detta var en åsikt somman bland annat fann hos jurister i Italien och Spanien, men också hos tyska rättsvetenskapsmän som Benedikt Carpzov. Carpzov menade att om en testator ville återkalla ett inbördes testamente, så berodde det huvudsakligen den avlidne testorns tillkortakommanden vid testamentets upprättande. Denne testator borde ha förutsatt att den kvarlevande testatorn skulle kunna ändra sig och ändra åsikt. Om man upprättade ett inbördes testamente, så fick man också räkna med risken att den kvarlevande testorn ensidigt kunde upphäva detsamma.Men det fanns också de som hävdade att rätten att ändra ett inbördes testamente borde begränsas. Som exempel kan nämnas vissa av de holländska 1600-talsjuristerna, bland andra Hugo Grotius.1155 För svenskt vidkommande omfattades arvejord av en strängare arvsrättslig reglering även när det gällde inbördes testamenten, och fick följaktligen inte testamenteras bort hursomhelst. Ett exempel på detta återfinns i det testamente som de barnlösamakarna Carl Mauritz Lewenhaupt och Dorotea Wrangel upprättade 1650, och som de själva ansåg vara ett inbördes testamente. Förordnandet var dock uppdelat i två separata testamenten och inte i en gemensam urkund. Carl Mauritz del var förenad med vissa villkor medan Doroteas var villkorslös (hon gav all sin egendom till 1154 Jägerskiöld, Stig 1969 s. 211. 1155 Braun, Alexandra 2007 s. 210ff.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=