1600-talets rättskällor och rättsbildning 103 Om det i ett visst fall förelåg skäl för arbitrering, eller någon annan ändring av lagens bokstav, så skulle detta fall underställas kungen eller fältmarskalken: Till syvende och sist gällde diskussionerna kring arbitreringen förhållandet mellan kungen och hovrätterna, och i vilken utsträckning kungen kunde detaljstyra hovrätternas rättstillämpning. Hovrätterna hade vant sig vid en friare rättstillämpning, men denna rimmade dåligt med Karl XI:s absolutistiska synsätt. Hovrätternas arbitrering innebar i praktiken en begränsning av kungens makt och kontroll över rättstillämpningen. Förhållandet mellan lagstiftning och domarens rättstillämpning har aldrig uttryckts i ett antingen eller–perspektiv. Historiskt sett har de två alltid samexisterat. Skillnaden har bestått i deras proportionerliga förhållande till varandra.289 Sedvanerätten kunde liknas vid regler som var allmänt bindande och tilllämpades av domstolarna, men som inte kommit till uttryck i skrivna lagregler. Användningen av sedvänjan som rättskälla under 1600-talet stämde väl överens med den tysk-romerska rättstraditionen. Satser ur Digestaanvändes för att motivera sedvanerättens ställning som rättskälla, till exempel ”gammal sedvana aktas för lag” (Digesta1.3.32) och ”sedvanan är lagar286 1683 års krigsartiklar (Schmedeman s. 803). 287 1685 års sjöartiklar (Schmedeman s. 896). 288 1683 års krigsartiklar (Schmedeman s. 803). Motsvarande bestämmelse återfinns i 1685 års sjöartiklar (Schmedeman s. 896f). 289 Peterson, Claes 2001 s. 233. ”[S]trikte ther efter dömma och straffa låta.”286 ”I synnerhet böra Domare sig til wara taga, at the uti dömandet noga lämpa thesse Articlar och Ordningar efter theras rätta mening och förstånd, hwar til sin saak, brott och misgiärning, som kunna förekomma, icke stridandes ther ifrån och till något arbitrerande, wid straf af wår Kongl. onåde.”287 ”[O]m någre casus af then beskaffenhet skulle förefalla, som för en eller annan wichtig circumstanz skullenågon ändring och Arbitrium[min kursivering] synas behöfwa, Dommarena då fört sådandt med alle skiäl och omständigheter, jämte sitt underdånige betänkande, Oss eller Fältmarskalken genom Generalauditeuren skola berätta låta, och sedan på erhållen Resolution, hurudan och then kan gifwas, änteligen ther efter slut och dom i saken giöra.”288 2.2.2Sedvanerätt och prejudikatbildning
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=