1600-talets rättskällor och rättsbildning 101 Överrätterna ansåg sig länge ha rätt att under vissa särskilda omständigheter frångå den skrivna lagen. Detta gällde såväl civilrättsliga som straffrättsliga mål. 1665 års lagkommission förespråkade emellertid att även häradshövdingarna skulle ha rätt till arbitrering när det inte fanns några skrivna regler för det aktuella rättsfallet.276 Domaren fick då skapa en ny regel, och arbitrering var därför ”nödvändigt för att komplettera den mänskliga lagens brister”.277 Bo Lindberg har framhållit att syftet med arbiträr rätt var att det skulle vara praktiskt och nyttigt för samhället, men också att metoden hade enmer tillfällig karaktär. En försvårande omständighet var att det inte fanns några regler som bestämde användningen och omfattningen av arbitrering. Rätten att arbitrera var inte inskriven i någon författning. Ibland syftade termen på utfyllnad på rättsområden som inte var reglerade i den skrivna rätten, ibland på en otillåten eller olämplig avvikelse från en fastslagen och klar lagregel (det vill säga att domaren godtyckligt skulle ha avvikit från den gällande rättsordningen).278 Men hovrätternas rätt att arbitrera väckte också irritation och ifrågasattes med jämna mellanrum. Bland annat kritiserades hovrätternas rätt att få en andel av de utdömda böterna som löneförmån, och den frestelse att utdöma bötesstraff för egen vinnings skull som detta innebar. Frågan diskuterades på flera riksdagar under 1660- och 1670-talen.279 Särskilt efter enväldets införande förändrades synen på arbitrering. I kungliga skrivelser till hovrätterna betonades vid ett flertal tillfällen att hovrätterna skulle upphöra med att arbitrera eftersom detta förfarandesätt stred mot lag och ordning. Rättsliga avgöranden utan stöd i den skrivna lagen skulle inte få avkunnas i fortsättningen. Den ende som hade rätt att avvika från lagens bokstav på detta sätt var kungen.280 Det fanns även kritiker som ansåg att leuteration och arbitrering var att likställa med ett intrång i den kungliga domsmakten, och kunde leda till att hovrätterna fick en alltför självständig ställning. Dessutom kunde en alltför utbredd leuteration minska all275 Kungl. Maj:ts nådige Resolution för Ridderskapet och Adeln den 17 september 1668 § 6-7 (Schmedeman s. 543f). 276 Lindberg, Bo H. 1992 s. 278f. 277 Lindberg, Bo H. 1992 s. 288. 278 Lindberg, Bo H. 1992 s. 278f. 279 Jägerskiöld, Stig 1963b s. 37. 280 Angående förbud mot arbitrering, se t.ex. KBr till Svea hovrätt den 4 april 1674 (Schmedeman s. 656), KBr den 28 juli 1683 (Schmedeman s. 855) ochKBr till Svea hovrätt den 14 november 1684 (Schmedeman s. 876).
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=