justitia et prudentia, kapitel 2 100 mare att avvika från den skrivna rätten, och under beaktande av omständigheterna i det särskilda fallet utdöma ett annat straff än det lagstadgade. Tillvägagångssättet kunde liknas vid en generalklausul för den fria rättslärans tillämpning, och innebar en frihet för domaren att mildra – eller skärpa – straffet i förhållande till det straff som var fastställt i lagen.271 Leuterationen innebar att det straff som föreskrevs i lagen av olika skäl byttes ut mot ett mildare straff. Hovrätten gavs genom leuterationen en möjlighet att till fördel för den enskilde avstå från att tillämpa en annars tvingande/strängare bestämmelse, och istället utdöma ett arbiträrt, ett skönmässigt, straff.272 Underrätterna var bundna av den skrivna rätten medan överrätterna alltså kännetecknades av domarens fria rättsbildning. En justering och korrigering av den gällande rätten kunde med andra ord ske först i de högre instanserna. Det var enbart överrätterna somhade rätt att leuterera, det vill säga frångå lagens straffstadgande, och istället utdöma ett arbiträrt, det vill säga ett skönmässigt men inte godtyckligt, straff. Arbitrering kunde också förekomma när det inte fanns något straffstadgande alls i den svenska rätten. Förfarandet innebar att överrätten hade rätt att antingen skärpa eller mildra det straff som stadgades i den skrivna rätten. Detta var särskilt betydelsefullt beträffande brottmålen.273 Genom arbitreringen kunde hovrätten ta hänsyn till både förmildrande och försvårande omständigheter i det enskilda fallet, exempelvis uppsåt, vållande, onykterhet, nödsituationer, otillräknelighet och villfarelse. Så skedde till exempel när dödsstraff ersattes med andra mildare straff eller böter. Det godtyckliga inslaget minskade emellertid genom att prejudikat skapades och hovrätterna var noga med att följa sina egna, tidigare domar. Det var sällan som hovrätten arbitrerade utan att ta hänsyn till tidigare praxis och prejudikat.274 Vid 1600-talets mitt var hovrätternas rätt till arbitrering allmänt accepterad av Kungl. Maj:t. Den betecknades som ett privilegium för överrätterna: 271 Termenarbitrio kan ha flera olika betydelser. Problemet diskuteras i Lindberg, Bo H. 1984 s. 275ff. 272 Thunander, Rudolf 1993 s. 196. 273 Jägerskiöld, Stig 1963b s. 34. 274 Lindberg, Bo H. 1984 s. 290f och 295ff. ”At Lagmans-, Stads-, och Häradsrätterne icke må hafwa wåld til at grunda sina Domar på egen godtyckio utan på klar Lag, thet finner Kongl. Maj:tt skiäligt. Men såsom hofrätterne måste här utinnan lämnas frijare händer, så är Kongl. Maj:ts wilja at the en sådan macht warsamligen bruka”.275
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=