skapsteoretiskt oåtkomlig och den positiva rätten, som visserligen är metodologiskt tillgänglig, kan endast vara föremål för empirisk juridisk kunskap. Det faktum att det ändå existerar en lära om de fungibla tingen kan bara betyda att naturrättslärarna också på detta område be-gått det dogmatiska misstaget. Det förtrogna, den i tid och rum etablerade vanan, har smygit sig in i rättsläran under vetenskaplig täckmantel. Att döma av försträckningsfallet förefaller den romerska rätten att ha utgjort naturrättslärarnas främsta inspirationskälla. I sin framställning av försträckningsavtalets utveckling jämförde Nordling Ulrich Zasius definition av begreppet res fungibiles med Paulus beskrivning av rättsgrunden för mutuum. Nordling konstaterade, att “definitionen” uppenbarligen “stöder sig på, eller rättare är ett återgifvande af det anförda excerptet från Paulus, ehuru med afseende fästadt blott vid dess väsentlige del, och med utelemnande af hvad som kan anses såsom inledning eller utläggning af denne”. Med reservation för att Paulus resonemang kunde vara felaktigt, “så är ock obestridligen den del deraf den vigtigaste, som hänvisar på den av Paulus antagne egenskapen hos vissa slags saker, att, der individuella sådana ting till någon lemnats, andra saker af samma slag kunna vid återbetalningen göra tjenst i stället för dessa”. Också Zasius föreföll, enligt Nordling, att ha delat denna åsikt, ty“/a/ngifvandet af denne egenskap hos ifrågavarande saker fann Zasius concentreradt i uttrycket: recipere functionem, hvilket af honom förklarades liktydigt med: recipere promiscuum usum. Ur functio, “taget i denna betydelse, nämligen betydelsen af förvaltning af annans tjenst eller åliggande eller af representerande af annan sak” skapade Zasius sedan “benämningen ‘fungibiles’ för saker, hvilka ega nämnde egenskap, eller som tillåta ett dylikt det ena individuella tingets ersättande genom det andra, ett vexlande bruk af dessa ting”. Till skillnad från Paulus, som förefaller avse faktisk utbytbarhet, betecknar begreppet res fungibiles dock en inre och konstant egenskap hos vissa typer av gods. d e l 1 94
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=