avgränsning av det juridiska materialet. Med hjälp av rättskälleläran behärskar juristen äntligen sitt stoff, i stället för att behärskas av det. Ur denna synvinkel utgör den fixerade eller gällande rätten en av praktiska skäl motiverad fiktion, som är föremål för såväl rättsvetenskapsmännens som de praktiskt verksamma juristernas intresse. På ett djupare plan avspeglar den rättsdogmatiska fiktionen emellertid också samhällets behov av jurister. Om rätten antas sakna egen form - och så är tveklöst fallet med den naturliga rätten, som ju antas vara identisk med folkets rättsmedvetande - saknar också den juridiska argumentationen gränser. Kirchmanns angrepp på den positiva rätten “mit seiner untrennbaren Begleiterin, der Rechtswissenschaft” skulle följaktligen vara ett hot mot den tyska rättstraditionen, ty “/s/ollte seiner Forderung einer wahren und gerechten Rechtspflege im vollen Umfang genügt werden, so müßte nicht die Rechtswissenschaft aufhören, sondern das Recht in seinem bisherigen Sinn - d.i. die Ordnung des socialen Lebens, die in festen Regeln besteht und durch diese den Richter im einzelnen Fall bindet - müßte aufhören und an seine Stelle das unmittelbareVolksurtheil über den einzelnen conkreten Fall, das an keine gegebene vorausgehende Regel gebunden ist, treten.”654 Syftet med Kirchmanns inlägg är, enligt Stahl, att undanröja rättsvetenskapens inflytande på rättstillämpningen och, i förlängningen, göra det möjligt för domaren att döma i enlighet med andra värden än de som kommer till uttryck i den positiva rättens källor. Om domarkåren i en stat regelmässigt skulle underkänna rättskällornas bindande kraft, för att i deras ställe sätta den naturliga rätten och “als legislative Gewalt den einzelnen Fall entschiede”, så skulle detta i praktiken innebära att “Gesetzgeber und Richter bei ihr in Ein Organ zusammenfiele.”655 I domstolen ersätts lagstiftarens positiva lagar av den naturliga rätten ad hoc. Juridiska av s l u t n i n g 278 654 A a, s.11f. 655 A a, s. 12. Kirchmann ville, trots allt, behålla en och annan lag: “Er schreitet freilich nicht völlig zu diesem Resultate fort. Es sollen doch noch positive Gesetze stehen bleiben,‘nur sollen sie auf die leitenden Grundsätze beschränkt werden und die fei-
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=