oreglerade fallet, finna och avväga rättsligt godtagbara syften för avgörandet av det enskilda fallet: I stället för att utgå från att rätten utgör ett system, försöker juristen att betrakta rätten ur denna synvinkel. I detta avseende utgör antagandet om rättens enhetlighet en självuppfyllande profetia. Domaren försätts i en situation i vilken han visserligen tror att han ser enhet i rätten, trots att han egentligen återställer eller kanske till och med skapar den. I denna process, den juridiska analogin, växelverkar samma krafter som ligger bakom all rättsbildning. I rättsinstitutet förenas såväl vetenskapsmannens krav på motsägelselöshet som lagstiftarens strävan att anpassa rätten efter växlande förhållanden; analogin “besteht nicht zum Zwecke der Consequenz des Rechts, sondern zunächst zum Zwecke seiner Fortbildung und Erweiterung.”592 Priset för denna metodologiska öppenhet är att det juridiska systemet inte kan förväntas leda domaren ända fram till domslutet. Det finns i ett organiskt system sannolikt inte bara ett likartat fall, utan flera. I domarens val mellan systematiskt likvärdiga alternativ återfinns ett element av frihet och dynamik i rättstillämpningen; domaren ges en frizon för att uppnå den mest rimliga lösningen i det enskilda fallet. Samtidigt som Stahl, genom denna beskrivning av analogin, r ä t t s v e t e n s k a p e n s p r i n c i p 255 “Es ist nicht eine feststehende abgegrenzte allgemeine Regel als Voraussetzung eines Gesetzes, welche zur analogen Anwendung berechtigt, sondern ein lebendiger sich selbst erweiternderTrieb eines Rechtsinstituts, daher auch ein unmerklicher Uebergang von freyer, wahrer Subsumtion zu solcher Ausdehnung. - Dadurch wird aber die Anwendung selbst zugleich ein Mittel für die Fortbildung und Bereicherung des Rechts.”591 591 A a, bd.ii, s.166. Juristens argumentation rör sig från rättsdogmatik, “feststehende abgegrenzte allgemeine Regel”, till rättsgenetik “ein lebendiger sich selbst erweiternderTrieb eines Rechtsinstituts” och tillbaka till rättsdogmatiken igen. Detta gör övergången från tillämpning och tolkning till rättsbildning närmast omärklig. Jfr. Schröder, Recht als Wissenschaft, s.249, s.259ff (Rechtssatz- und Prinzipienbildung nach der Lehre von Rechtsinstitut) och s.268 (skillnaden mellan Stahls och Savignys uppfattning om ändamålens betydelse för lagtolkning och analogi:“Anders möglicherweise F. J. Stahl”). 592 A a, bd.ii, s.179.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=