Varje försök att konkurrera med lagstiftaren hotar i själva verket den juridiska doktrinens rättskällestatus. Det finns dock en situation, i vilken den rättsvetenskapliga systematiken är omedelbart giltig. Detta rättsvetenskapliga andningshål finner juristen i analogifallet. I det oreglerade fallet tillåts rättsvetenskapsmannen att fullfölja sin strävan “zu generalisiren, und aus den so gewonnenen leersten Begriffen z.B. Ausübung von Rechten, Abtretung von Rechten (...), da wo die positive Gesetze nicht ausdrücklich imWege sind, Folgerungen zu machen.”590 Denna hållning är uppenbarligen oförenlig med tanken på en praktisk rättsvetenskap. Den juridiska doktrinens plats i rättskälleläran ter sig ur Stahls synvinkel som följden av såväl över- som underskattning av rättsvetenskapens roll i rättsanvändningen. Så snart juristen finner en lucka i lagen, har han också funnit bevis för att rätten inte utgör ett absolut system. I själva verket är det juridiska materialet, oavsett ur vilken källa det hämtas, fullt av motsägelser, kollisioner och luckor. Antagandet, att en lucka i lagen inte nödvändigtvis innebär att rätten är ofullständig, verkar vara oriktigt. Juristen söker förgäves efter en fullständig rättskälla. Genom detta konstaterande förefaller såväl rättstillämparen som de tvistande parterna vara utelämnade till det individuella godtycket. Men även om rättende facto inte utgör ett fullständigt och avslutat system, så finns det inget som hindrar juristen att försöka skapa enhet i rätten. Den relevanta frågan i rättstillämpningen skulle således inte längre vara, vad som är rätt, utan hur den vid behov skapas. Fokus i den juridiska betraktelsen skiftar från rättsystemet till det systematiska elementet i rättsbildningen. Syfte och tillvägagångssätt blir därmed av större betydelse än rättsprinciper och begrepp. Domaren måste, med utgångspunkt i det d e l 2 254 setze von dem, was natürlichen Rechtes ist, abgehen, und man wollte doch die Sätze der natürlichen Rechtsgelahrtheit in dieTheorie der positiven Rechtsgelahrtheit bringen: so würden doch diesen Gebrauch der natürlichen Rechtsgelahrtheit Irrtümer in die Theorie der positiven Rechtsgelahrtheit kommen; und würde also ein solcher Gebrauch ein Mißbrauch sein”. 590 Stahl, a a, bd.ii, s.168. Min markering.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=