das Wesen der Analogie, das sehr oberflächlich aufgefaßt wird durch die Regel: ‘ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio’.”585 Orsaken till analogins särställning i rättskälleläran ligger i dess funktion. Då domaren bestämmer sig för att tillämpa en lagregel ex analogia, får detta beslut inte betraktas som resultatet av ett fritt val. Detta skulle nämligen oundvikligen leda till oenhetlighet i rättstillämpningen. Syftet med ett analogiskt förfarande förefaller i stället vara att efterlikna tolkningens bundenhet till de juridiska texterna. Det oreglerade fallet ska avgöras efter en norm som, trots att den inte är direkt tillämplig på den aktuella tvisten, reglerar ett likartat fall. Redan uttrycket likartad anger den yttersta förutsättningen för analogin: Rätten måste uppfattas som ett motsägelselöst och fullkomligt system av normer. En sådan rättsenhet kan emellertid lagstiftaren aldrig åstadkomma.586 Upptäckten av en lucka i lagen förskjuter juristens intresse från lagtexten till andra rättskällor. Särskilt den rättskälla som bär det största ansvaret för rättens systematiska enhet hamnar därmed i blickfånget. Det är den juridiska doktrinen som anses sätta domaren i stånd att i massan av fall urskilja de eller det mest likartade. Kravet på likartenhet skulle vara uppfyllt av det fall som är närbeläget eller närbesläktat med det oreglerade fallet i rättssystemet. Ur vetenskaplig synvinkel skulle således luckor i lagen utgöra ett skenproblem, förorsakat av ett alltför snävt perspektiv på rättens källor och lagstiftningens naturliga begränsningar. Luckor kan visserligen uppträda i lagen, men i det system som rättsvetenskapmännen framställt finns en norm, åtminstone i form av en dittills orealiserad möjlighet, för varje upptänkligt fall. Det faller sig naturligt att av detta resonemang dra slutsatsen, att domarens tillämpning av en lagregel ex analogia, trots att den ter sig som ett exempel på fri rättsbildning, i själva verket styrs av rättssystemets inre konsekvens,“/d/enn die Anwendung mußte hier wie d e l 2 252 585 A a, bd.ii, s.166. 586 I varje fall inte genom så kallade ad hoc-lagstiftning. Upplysningstidens kodifikationsprojekt förefaller visserligen drivits av denna ambition. Savigny hävdade dock i Vom Beruf, att empirisk fullständighet är principiellt omöjlig, se Savigny, a a, s.13f.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=