ligt tal gör man följdenligt sällan skillnad på lån och försträckning.302 Nordling konstaterade, att försträckning och lån, även hyra av lös egendom,“öfverenstämma alla deruti, att en person af annan mottager - liksom denne till den förre öfverlemnar - saker att af mottagaren brukas och nyttjas.”303Trots den uppenbara likheten mellan dessa avtalstyper ter sig de sakrättsliga verkningarna dramatiskt olika. Överlämnandet av föremålet medför, då traditionen avser en försträckning, att äganderätten övergår från givaren till mottagaren.304 Däremot övergår endast nyttjanderätt till objektet, då ett föremål hyrs eller lånas ut. I förhållande till försträckningen övergår genom lån och uthyrning bara en begränsad rätt att förfoga över det traderade godset.305 För att bedöma, huruvida en konkret rättshandling ska bedömas som ett lån eller en försträckning, måste juristen finna avtalets rättsgrund. Enligt konsensualprincipen återfinns det särskiljande kriteriet i parternas överenskommelse. Konsensus kan emellertid knappast sägas ha någon objektiv existens.Den samstämmiga partvilja som enligt konsenualprincipen är identisk med avtalets syfte antas visserligen att ha varit reell vid en bestämd tidpunkt. För att sluta ett avtal, måste parterna i princip vara överens.306Vid den tidpunkt, då en tvist uppstår i anledning av rättshandlingen, är detta vanligen inte längre fallet; den konsensus som eventuellt existerat mellan parterna är i denna stund försvunnen.Vidare är parternas r ä t t s v e t e n s k a p e n s p r i n c i p 145 302 I allmänhet säger man också på svenska att man vill låna något, trots att det uppenbarligen är fråga om en försträckning. En person som vill “låna” en tia eller en liter mjölk avser knappast att återlämna samma föremål till givaren efter brukandet. Jfr. engelskans loan, som antingen, beroende på syftet med rättshandlingen, kan vara for use eller for consumption. Begreppsparet Leihe och Darlehen eller Darleihe markerar skillnaden mellan rättshandlingarna, men ger samtidigt uttryck för deras nära släktskap. Jfr. Nordling, a a, s.9, fn.2. 303 Nordling, a a, s.9f. 304 Ex meo tuum facere, se Zimmermann, Law of Obligations, s.153. 305 Lånet i sig tur skiljer sig från hyra genom att nyttjandet av föremålet utövas utan skyldighet att ersätta långivaren, se Nordling, a a, s.9. 306 Konsensus är uppenbarligen en fungerande, men samtidigt verklighetsfrämmande juridisk konstruktion. Man kan anta, att parterna aldrig är helt och hållet överens. Frågan, i hur hög grad parterna faktiskt måste vara ense för att de ska anses ha ingått ett avtal, genomsyrar den klassiska avtalsrättens anbud- och acceptlära.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=