405 Augdahl var delvis inne på samma linje som Astrup Hoel, då det gällde värderingen av sedvanerätten. En värdering av sedvanorna kunde endast ske enligt fasta regler på samma sätt som den legala bevisteorin värderade bevisen, och denna “tradisjonelle mekaniske teori omsedvaneretten” hade varit förhärskande i den norska sedvanerättsläran. Man kunde dock också tänka sig en helt motsatt ordning: en “skjonnsmessig totalvurdering for hver enkelt sedvanes vedkommende”. Problemet med den mekaniska teorin hade bl.a. varit, att de använda kriterierna, t.ex. att sedvanan var ‘gammal’, hade varit helt skönsmässiga, varför man inte ens uppnått entydiga regler. Augdahl ansåg själv, “at det er den skjonnsmessige totalvurdering som har de beste grunner for sig”, och ett viktigt argument var, “at det nettop er denne fremgangsmåte som våre domstoler faktisk folger - og lenge har kilgt - tiltross for all verdens teori”.'*’’’ Wilhelm Sjögren betonade år 1916 liksom några år tidigare Carl Axel Reuterskiöld (del III, s. 311 f) domstolarnas avgörande betydelse för uppkomsten av sedvanerätt. Enligt Sjögren var sedvanerätt “huvudsakligen ... att söka i domstolarnas praxis”. “I vilken mån denna återgiver sedvana eller är en fri skapelse av domstolen kan i regel icke avgöras. Men säkert är, att domstolarnas andel i vissa fall är högst betydande.”'*'*^ Sjögren påstod det vara en tämligen allmänt erkänd grundsats, att gammal lag kunde sättas ur kraft genomsedvanerätt även i det fall, att lagstiftaren genom ett direkt lörbud försökte hindra sedvanerättens uppkomst. Då det gällde Irågan om opinio necessitatis^ skiljde Sjögren mellan äldre teori, i vilken man tänkte sig “en genomlortsatt utövning stegrad helgd hos sedvanan”, och nyare teori, enligt vilken bl.a. “domstolens konfirmation av sedvanan — det må nu hava skett av misstag eller ej — utgör ett gott kriterium, att opinio necessitatis förelegat, låt vara att utrymme är öppet lör andra kriterier”; även på detta sätt hade domstolarna sin andel i uppkomsten av sedvanerätt. på områden, där en jämförelsevis ny lagstiftning fanns, kunde sedvanerätt uppstå genom domstolarnas ingripande.'*'*'' Agge följde i Sjögrens fotspår, då enligt honom sedvanerätten var en rättskälla av “särskilt värde” och “juridiskt bindande” endast, omden blivit “uttryckt i de rättstillämpande samhällsorganens praxis”, medan handelsbruk och liknande hörde till de övriga “laktorer, som ... ur materiell synpunkt betecknats som rättskällor”. Även 444 442 AugeLihL s. 224 och 226 tf. 443 S/ögrfn, rtlt 1416, ,s. 341 1. 444 Sjögren, I fK 1916, .s. ,342 t. 443 Sjögren. TfU 1916, s. 333. 446 Agge, s. 23.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=