400 kringå problemet genomatt förklara, att kutymerna inte var rättssedvanor, utan endast medel tör avtalstolkning, en konstruktion somenligt Ross var ohållbar. Problemet rörande skillnaden mellan sedvanor och rättssedvanor hade spelat “en ganske uforholdsm^essig rolle” i rättsfilosofins historia med tanke på sedvanerättens verkliga betydelse. Den traditionella lösningen, känslan av bundenhet, opinio necessitatis sive obligationis som kännetecken för rättssedvanan, kunde enligt Ross inte vara riktig, då alla sedvanor, även sociala sådana, byggde på en känsla av bundenhet. En rättssedvana \'ar simpelthen en stedvanepå et livsområde, der er iindergivet retlig regulering' För Ross var dock känslan av bundenhet det avgörande för sedvanan, vilket fick honomatt uttala sig på ett sätt, som påminner om motiveringen under den historiska skolans glansperiod, då själva utövandet, vanan, blivit en bisak. Förklaringen till att domaren beaktade sedvanan var “det psykiske moment ', känslan av bundenhet, somockså kunde kallas en rättsövertygelse. “Den ydre handlemåde har derimod kun betydning som det konkludente ydre tegn og bevis for, at en sådan indstilling faktisk findes med sådan alvor og styrke, at den er i stand til effektivt at sa^tte sig igennem indentor en vis kreds at personer. ’ Det tanns därför ingen anledning för domaren att kräva ett långvarigt bruk, när omständigheterna visade på en fast rättsövern^gelse. “Ved aftagende krav til den ydre handlemåde og tidsfaktoren, glider siedvanen um^erkeligt over i sådanne situationer, i hvilke dommeren lader sig motivere af en a?ndret retsopfattelse i samfundet, uanset at denne ikke har taget sig udtryk i nogen ssedvane. 40S ”-410 I Norge godkände man liksom tidigare, att sedvanerätten kunde strida mot lag. Gjelsvik ansåg, att lag kunde ändras eller upphävas genomsedvana; en partikulär sedvana förmådde dock endast upphäva lokala lagregler eller dispositiva stadganden.^" Ingstad påstod, att det i norsk doktrin inte hade uppstått någon allmän åsikt om huruvida sedvanerätten kunde upphäva lag; själv var han dock böjd att anse så vara fallet.'"’ Gjelsvik framhävde domstolarnas roll vid uppkomsten av sedvanerätten, äv'en om rättspraxis i sig själv inte v^ar sedvanerätt. Norsk doktrin var även beredd att acceptera en av domaren utförd kvalitetskontroll. Gjelsvik ansåg, att sedvanan inte behövde vara rationell, men att den inte fick strida mot goda seder eller samhällets grundprinciper."'* Ingstad lade stor vikt \'id sedvanans kvalitet, som inverkade t.ex. på den tid som krävdes för ■11.^ 408 Ross, Rct, s. 114 0. 409 Ross. Rct, s. 109 t. 410 Ross. Rct, .s. 112 f. 41 1 Gjebi'ik. s. 41 t. 4 1 2 higstad. s. 22. 413 Gjebvik. s. 36 f. 414 Gjelsvik, s. 36.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=