399 forpligtet dertil (cx opiiiione obligationis)”/*’^ Vinding Kruse nämnde, att sedvanerätten tidigare hade betraktats som en självständig del av rätten, medan nyare författare ansåg den vara skapad av domstolarna. Han ville inte ta ställning till striden, men framhöll, att man kunde skilja mellan sedvanerättens “faktiske historiske Oprindelse” och “formelle juridiske Bekrzeftelse”. Historiskt sett fanns det både sedvanerätt, som uppstått genom rättspraxis och genomallmänhetens vanor, i synnerhet avtalspraxis, och man kunde inte neka, att det ofta hade funnits ett så nära samband mellan sedvanerätt och rättspraxis, att det var svårt att säga, var den ena slutade och den andra började. Den formella juridiska bekräftelsen fick en rättssedvana naturligtvis dock först genom en dom eller en lag. Däremot berodde inte sedvanerättens giltighet på lagstiftarens konkludenta samtycke."’* A andra sidan hade domaren rätten att avvisa en rättssedvana, som “afgjort strider mod en hojere samfundsmajssig Vurdering, altsaa snarere maa siges at viere en Uskik end en Skik’’."’"^ 1 enlighet med äldre dansk tradition framhöll Vinding Kruse också lagens primära ställning som rättskälla i förhållande till sedvanerätten. “Retssiedvaner, yngre soma.’ldre, maa derfor överalt vige for Loven, hvor de er i Strid med denne; og dette guelder baade deklaratoriske og preceptive Love (Retssa;dvanen gtelder ikke contra legem, men pra’ter legem)”, vilket också erkändes i dansk rättspraxis. Man erkände dock i nordisk (och också i dansk) rätt “den starrkt begra^nsede Undtagelse^ at Lovregler kan bortfalde ved meget king Tids (desvetudo)”.^"'’ Sedvanerätten saknade större betydelse i lllums rättskällelära. Enligt honom var “Skikkens Indflydelse paa den almindelige Retsopfattelse” det “essentielle i Retssa’dvanen”. Dock var inte “en utbredt Handlemaade og Tidsforlobet overhovedet ... saa vasentlige Faktorer for Retsdannelsen, som Laren om Retssadvanen som Retskilde forudsatter”. Som främsta argument anförde Ilium det politiska systemskiftet år 1901. Man kunde inte säga, att parlamentarismens princip skulle ha vuxit “proportionalt i Fasthed gennem Aarene” och inte heller att den först “en passende Tid” efter systemskiftet blivit “en Retsgrundsatnmg . Enligt Ross hade man i “den traditionelle, mekaniske sadvaneretslare” allt sedan glossatorerna försökt “fiksere de objektive betingelser” då domaren var bunden av en sedvana. I dansk teori hade man brukat kräva, “at sadvanen har varet udovet almindeligt, stadigt, lange og i den overbevisning, at man var retligt forpligtet hertil (ex opinione obligationis)”. Kutymerna hade vållat svårigheter, då de inte fyllde de klassiska kraven på en rättssedvana, och man hade försökt 403 Vhidhig Krt/st\ Rct.skildcriic. s. 44. 404 Vinding Krust\ Rct.skildcriic, s. 43 11. 405 Vinding Krust\ Rct.skildcriic. s. 64. 406 Vinding Kruse, Rctskildcriic, s. 47 l. 407 llluni, s. 100 k
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=