392 Ross kunde därför själv utan att frångå sin utgångspunkt avstå trån den mödosamma empirin. I äldre doktrin fram till 1930-talet var den skandinaviska realismens krav ännu inte något problem, och direkta råd till domaren framställdes utan vetenskapliga samvetsbetänkligheter, då ju rättsvetenskapens vägledande roll var allmänt accepterad. Ekströmansåg, att man för den finska rättens del torde kunna “såsomen otvivelaktig grundsats ” fastslå, att “domaren är berättigad, och även förpliktad, att vägra tillämpa en förordning, som tillkommit i författningsstridig väg”.’^’ Med förordningar avsåg Ekströmäven lagar, och det är uppenbart, att hans “orvdvelaktiga grundsats’’ inte kan betecknas som en beskrivning av gällande rätt i Finland. Ekström, som trots en omfattande beläsenhet inte tycks ha känt till Bentzons “Retskilderne”, var, åtminstone i \dssa frågor, beredd att acceptera hänvisningar till faktiskt rådande förhållanden i ännu högre grad än Montgomerv (del III, s. 288). Beträffande sedvanerättens förmåga att ändra skriven lag refererade Ekströmförst Montgomerys negativa åsikt och konstaterade därefter: “Emellertid fmna vi vid en granskning av vår rätt ganska talrika fall, där sedvanerätten ändrar eller upphäver skriven lag. Och detta förhållande måste vi erkänna. Framställningen av praxis’ betydelse följde i stort sett Montgomery, och Ekström betonade, att domaren i Finland ej fick döma efter prejudikat. Alla senare författare var inte heller övertygade om nödvändigheten av en deskriptiv rättskällelära. En uttalad motståndare var naturlignäs Vinding Kruse, somår 1946 ansåg Ross’ “formelle Retskildeteori” vara “staerkt paa Retur”, trots att Ross själv betraktade läran som ‘modern’. En deskriptiv lära bestod enligt Vinding Kruse endast i “en Registrering af de udgivne Love og de afsagde Domme”. Då den inte kände andra rättskällor än “Loven, Retssaedvane og hidtidig Domspraksis ”, men förnekade betydelsen av bl.a. ‘sakens natur”, blev t.o.m. lagtolkning och analogier omöjliga, då man i dessa fall alltid byggde på ‘sakens natur’. Det var därför Vinding Kruses “reelle Retskildekere”, som enligt författaren själv hade framtiden för sig.'**^ Augdaihl konstaterade naågra år senare om sin rättskällelära, att den innehöll många “bor” för domaren, och han tilläde: “En slik rettskildela’re kan selvsagt ikke gjore krav på å vaere videnskapelig i egentlig forstand”, då den byggde på “verdiforestillinger som unddrar sig vädenskapelig verificering”.'*^" Augdahls åsikt om nyttigheten av en normativ rättskällelära var en, dock naturlig, följd av hans syn på rättsdogmatikens uppgift (ovan 1.1.3.). 382 Ekström, s. 14. .^83 Ekström, .s. 27 h 384 Ekström, s,. .^4 t. 383 V'inding Krusf, l ll^ 1946, ,s. 218. 386 Angeiiihl, s. 33. ”383 38-^
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=