388 clelse städse när skriven lag icke direkt hindrar det. brasklappen kom af Hällströms rangordning med reella överväganden och sociologiska hänsyn på toppen tämligen nära en rent frirättslig åskådning. Eks inställning till rättskällornas rangordning var något vacklande. Utgångspunkten var klar: på grund av de reella övervägandenas stora betydelse kunde man inte ställa upp någon bestämd rangordning mellan rättskällorna. “Ett sådant försök skulle nämligen grunda sig på obekantskap med den faktiska arten av en tankeprocess.” Han kunde inte heller godkänna den vedertagna indelningen i “principala och subsidiära” rärtskällor. Med hänvisning till Ross, Bentzon, Herman Scheel och Vinding Kruse konstaterade Ek, att de olika fakta som en domare beaktade icke kunna var för sig isoleras för att sedan klassificeras”, vilket man tidigare hade försökt göra. “Gäller det ... att ernå en lösning av praktiska juridiska problem måste en på förhand verkställd gradation av de isolerade rättskällornas relevans betecknas såsomen ‘skrivbordsprodukt’ av ringa praktiskt värde.” Ek framhöll, att han med denna åsikt ingalunda anslöt sig till “den s. k. frirättsliga skolan”, då lagen och sedvanerätten var bindande för domaren. Lagstiftaren kunde dock inte göra författningarna så fullständiga, “att domaren blott behövde fungera som en subsumtionsmaskin”.'*’’ Trots att Ek ännu upprepade sitt avståndstagande från en rangordning mellan de tre rättskällorna, då domaren i samtliga avgöranden “icke vare sig kan, eller ens borde (kurs. här) avstå från att beakta sakens natur”, införde han dock på detta sätt en faktisk rangordning. Ek upprepade senare, att lagen och sedvanan var för domaren “i princip obetingat bindande”, medan “den tredje och mest omfattande” rättskällan, reella överväganden, åter kan närmast sägas vara av vägledande betydelse”.''^’' Trots sin skepsis beträffande själva rättskällebegreppet och trots att han förnekade möjligheten “at etablere en bestemt Rangfolge mellem Retskilderne”,’'’’’ ställde även Ross upprepade gånger upp en rangordning, som i själva verket inte skilde sig från den gängse. På 1930-talet ansåg han, att man i “en almeng\'ldig RetskildeUere” kunde komma till “folgende graduelle Tredeling; a) ‘Loven’: de autoritative, af kompetente Myndigheder fikserede Normer ... b) ‘Sxdvaneret’: de halvautoritative, halvflkserede Direktiver, der fremgaar af tidligere Retspraksis ...” och “c) ‘Forholdets Natur’: de frie, uFikserede, ofte helt uartikulerede Hensyn, der fremspringer af den ubestemmelige, yderst omfattende og vigtige Ma.’ngde af mere eller mindre ureflekterede AdfWrdsinstillinger af alle mtilige Arter ...”. Det var sedan uppgiften för “enhver konkret Retskildelxre” att när- ”361 Trots den sist nämnda 3f>l ///Ägarcförbchdll, s. 1 362 Fk. s. 19 f. Om Fks negativa inställning till Itirättcn, se även s. 26. 363 Fk, s. 21 och 32. 364 Ross, UfR 1940 B, s. 165.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=