332 af en Raskke reale Grunde et Hovedhensyn for Fortolkningen.» Genomatt beteckna lagstiftarens vilja somett subsidiärt tolkningsmedel visade han å andra sidan, »hvor kort man igennemDeduktionen fra Lovbegrebet er naaet i Kritiken af den subjektive Teori».Då de objektiva teorierna gärna åberopade lagens »Tanke, Mening eller Vilje», var detta en fiktion, då endast människor kunde ha tankar. Wach hade också talat om, att lagens tanke i verklighetenvar det »hvad den förnuftigt fortolkende ’Folkeaand’ faar ud af Loven». På detta sätt gjorde man sin formel »elastisk» eller »tom» (se även 2.1. nedan), och uppnådde i alla fall den fördelen, att man frigjorde tolkaren från såväl ’ordgränsen’ som’lagstiftarviljan’, vilket var bättre än en »positivt urigtig» teori. Svagheten med de subjektiva och de objektiva teorierna var, att de inte motsvarade verkligheten, eftersom »Retslivet gentagende i Gerning har hasvdet Berettigelsen af en Fortolkning, der strider positivt imod Lovgiverens Vilje, eller af en Fortolkning, hvorved man kommer udenfor enhver foreliggende, sproglig mulig Forstaaelse». Den största svagheten var dock teoriernas ensidighet. Trots att man hade märkt, att det inte var möjligt att samtidigt respektera viljan och orden, betydde detta inte, att dessa faktorer saknade betydelse för tolkningen. Bentzon behandlade också de olika teoriernas »’statsretlige’ Karakter», dvs. politiska aspekter. Den subjektiva teorin var ett naturligt uttryck för »den personlige Lovgivers ubetingede Magt over Retslivet, medens alle Retsudovere ligesom andre ’Undersaatter’ kun virker som hans Tjenere, hans Viljes Fuldbyrdere». De objektiva teorierna »betegner Overvasgten for Lovgivningsmagten, som den Förening af Regjering og Folkereprassentation der for manges Nutidsbevidsthed staar som den hojeste Statsmagt», medan domstolarna var »kun de udevende Tjenere» i förhållande till lagtexten. Med hänvisning till Bulow konstaterade Bentzon, att hans egen rättskälleteori, somgällde både de subsidiära rättskällorna och lagtolkningen, däremot betonade »Domstolene som den tredje suver^ene Statsmagt». Liksom den gamla danska folkförsamlingen kunde lösa rättsfall »efter suveränt Skon over Samfundets herskende Retsopfattelse», så måste »den möderne Domsmagt» ha »en videre og friere Opgave end den mekaniske Anvendelse». Inte ens hänvisningen till gammal dansk folkmakt räckte till; även omlagarna band den samtida rättsskipningen i långt högre grad än under den romerska republikens tid, »saa er det dog ikke helt urigtigt at jevnfore vore Domstoles, sasrlig Hojesterets Stilling med hvad der sagdes om Prastor, at han skulde ’adjuvare, supplere et corrigere legem’, ’propter utilitatempublicam’ ...» (hjälpa, utfylla och rätta lagen ... till allmän nytta).^23 Hänvisningen till den romerska pretorn visar, att den teknokratiska Bentzon, s. 225 f. Bentzon, s. 233. ^-■2 Bentzon, s. 234. Bentzon, s. 236 f. och s. 236 not 3.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=