318 trängt». Rättspraxis var alltså en rättskälla, även omenligt Nordling endast det allmänna rättsmedvetandet var den egentliga rättskällan. I enlighet med den historiska skolans doktrin konstaterade författaren, att rättsmedvetandet, som ursprungligen framträdde i sedvänjan, under mera utvecklade förhållanden fick mera medelbara uttryck genomlagstiftning, praxis och doktrin. Nordling motiverade rättspraxis’ betydelse med en hänvisning till lagstiftningens allmänna natur att ej kunna »ingå i det verkliga lifvets konkreta förhållanden med sina föreskrifter ...». Han nämnde vidare behovet att fylla ut luckor i lagstiftningen. Domstolspraxis var liksom sedvanerätten bindande endast så länge somden var överensstämmande med rättsmedvetandet, och liksom sedvanerätten måste den framträda inte endast i ett, utan i ett flertal fall. Även annars hade rättspraxis stor likhet med sedvanerätten, »hon är en sedvänja mera reflekterad och därför mera noggran, klar och preciserad». Nordling konstaterade, att domaren enligt svensk rätt hade frihet att följa eller överge även en stadgad praxis; ännu mindre kunde man fordra, att han skulle rätta sig efter enstaka prejudikat. Nordling skilde alltså mellan rättspraxis och prejudikat och konstaterade, att inte ens flera prejudikat hade bindande kraft; han nämnde dock inte, var gränsen gick mellan flera prejudikat och rättspraxis. Nordling hänvisade till domareden i RB 1:7; domaren fick inte anse en av andra fälld domvara giltig, utan han skulle använda sin egen övertygelse. Medan man i äldre dansk doktrin hade ansett, att domarens fasthållande vid sin övertygelse kundevara »en skadlig självständighet»,och Broomé ansåg en sådan domare vara »en halsstarrig egoist», var övertygelsen för Nordling ett argument mot bundenheten vid prejudikat. Enligt Kreiiger gav »det förhållande, att en princip länge iakttagits i lagskipningen, ... denna en vis auktoritet», men med en hänvisning till missförhållandena i England betonade han samtidigt, att rättspraxis inte var »en absolut gällande regel för domaren».För Hagströmer var rättspraxis inte någon rättskälla. En fast praxis var inte detsamma som gällande rätt, men rättspraxis kunde dock »hänvisa på och lemna stöd för antagandet af en viss rättsuppfattning i landet».Enligt Björling var rättspraxis visserligen inte bindande, men man frångick inte utan »synnerligen starka skäl» en någorlunda stadgad praxis. Ett argument för en bundenhet vid praxis var, att allmänheten måste kunna lita på, att likformighet så mycket sommöjligt var rådande i rättstillämpningen. Reuterskiöld anknöt rättssedvänjan till rättskonstruktionen, medan rättspraxis i inskränkt mening grundade sig på rättstolkning (ovan 1.3.4.). RättsNordling, s. 26 f. Nordling, s. 28. Nordling, s. 30. Kreiiger, NaumT 1886, s. 598 f. Hagströmer, TfR 1889, s. 462 och not 2. Björling, s. 8 f. 562 566 562 564 565 566
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=