317 ning».552 Det var också felaktigt att påstå, att en fast praxis skulle bilda sedvanerätt; i detta fall var praxis, ej sedvanan, rättskälla.553 Trots sin positiva inställning till praxis varnade Bentzon för en »Przejudikatsdyrkelse», somkunde »stivne i en vis kold ’bureaumasssig Indregistrering’ af Retstilfasldene under de tidligere Afgorelsers Rammer».55^^ Hertzberg ansåg, att rättspraxis, i synnerhet en lagtolkning, visserligen ej var en bindande rättskälla, men att redan en tolkningspraxis hade en omedelbar vägledande auktoritet. En fast praxis kunde »saagodtsom ubevidst» övergå i sedvanerätt.555 Även Hagerup behandlade i sin »Retsencyclopasdi» rättspraxis i samband med sedvanerätten. Han konstaterade, att rättspraxis, i synnerhet den högsta instansens prejudikat kunde ge upphov till sedvanerätt. Rättspraxis hade den största betydelsen på de rättsområden, där de bland juristerna förhärskande uppfattningarna var avgörande och frågeställningarna av mera teknisk natur; Hagerup nämnde rättegångsreglerna och den moderna förmögenhetsrätten.556 Stang vägrade att ta ställning till frågan, omrättspraxis var en rättskälla eller inte, men han konstaterade, »at den objektive ret kan flyte av temmelig uensartede kilder».557 Den traditionella uppfattningen, enligt vilken domarens verksamhet endast var ett sökande av rätt, var enligt Stang felaktig: domarens rättsskapande verksamhet var en betydande rättsfaktor.558 p| ett liknande sätt som Aubert drygt fyrtio år tidigare påpekade Stang, att största delen av den skandinaviska privaträtten uppstått genomrättspraxis.559 I en artikel från år 1873 talade signaturen -oo- (Gustaf Broomé) för ett beaktande av Högsta domstolens prejudikat. En domkunde visserligen aldrig vara juridiskt bindande för andra lagskipare, men en rättsgrundsats, somhade omfattats av Högsta domstolen, måste tillmätas »en stor betydelse». Broomé godkände tanken på domarens självständighet, men han ansåg en underrättsdomare, somvägrade följa överrätternas stadgade praxis, vara »en halsstarrig egoist». Nordling ansåg, att rättspraxis »fullständigar och kompletterar lagstiftningen och sedvanerätten i det han undersöker villkoren för deras tillämpning och äfven tillägger regler på de områden, dit de andra ej med sina bestämmelser 5“’- Bentzon, s. 119. 553 Bentzon, s. 114 f. 55^* Bentzon, s. 118. 555 Hertzberg, s. 195. 555 Hagerup, s. 16. 557 Stang, TfR 1908, s. 339 not 1. Stang, TfR 1908, s. 339 f. och 344. 559 Stang, TfR 1908, s. 341. Broomé, NaumT 1873, s. 600 ff. 560 558 560
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=