316 omrättspraxis vore en rättskälla, så skulle det leda till en »Uforanderlighedens Lov»; praxis kunde inte ändras genom ny praxis. Bentzons rättskällebegrepp, »enhver for Dommeren vejledende Kjendsgjerning», var inget hinder för att anse rättspraxis vara en rättskälla. Därför behövde Bentzon inte kämpa med de teoretiska argumenten mot rättspraxis’ status som en rättskälla, utan han kunde koncentrera sig på att behandla praxis’ verkliga betydelse. Han erkände Deuntzers goda avsikt att betona möjligheten till ändringar i praxis, men ansåg dennes uppfattning, enligt vilken domstolarna inte ens skulle vara berättigade att följa en äldre praxis, vara stridande mot verkligheten.5'^7 Utöver de sedvanliga argumentenför en bundenhet vid prejudikat behandlade Bentzon också frågan om prejudikatlärans inverkan på domarens och i synnerhet Hojesterets verksamhet: »Sikkerhedshensynet ... bringer Dommeren til noje at overveje den enkelte ’nye’ Afgjorelse, ej blot med det konkret hensigtsma^ssige for 0je, men ogsaa under Henblik paa, at den skal passe for senere opstaaende beslaegtede Tilfaslde. Paa den anden Side folger heraf en Tendens hos Hojesteret til at begrunde hver Domsaa specielt som muligt, til nödigt at bygge Afgjorelsen paa en almindelig Grundsjetning, men hellere paa ’de foreliggende Omstamdigheder’; thi da prazjudiceres de senere Sporgsmaal, der kunne have noget forskjellige ’foreliggende Omstasndigheder’, ikke for stserkt. Dette er en Hensyntagen til Retftcrdighed, der ogsaa viser sig i en Tendens til undertiden realiter at omgaa et uheldigt Prasjudikat, som man dog ikke aabent vil bryde.. 546 .».548 Hänsynen till rättssäkerheten och till den materiella rättvisan kunde alltså leda till olika resultat. Bentzon hänvisade också till, att en gammal och fast praxis hade en utomordentlig auktoritet och att den helt öppet kunde strida mot lag.^”*^ Det deskriptiva draget i Bentzons rättskällelära är kanske starkast just vid framställningen av rättspraxis’ betydelse. I »Retskilderne» fördjupade Bentzon sin kritik av den traditionella läran, vars grundläggande svaghet var, att man hade fastnat i frågeställningen »enten - eller», då det gällde att avgöra, ompraxis var en rättskälla eller ej, och att man inte hade godkänt vägledande rättskällor.^so Praxis var i själva verket en vägledande rättskälla av varierande betydelse; en fast praxis närmade sig en bindande rättskälla.^^^ Då man i äldre doktrin kände till att praxis kunde frångås i vissa fall, godtog man inte praxis somrättskälla, utan nöjde sig med »den lidet oplysende Almensastning, at Praxis dog har en ’stor, en naturligfaktisk’ BetydGoos I, s. 141. Bentzon, Noter, s. 36. 5"** Bentzon, Noter, s. 38 f. 5"*’ Bentzon, Noter, s. 39. Bentzon, s. 101 not 1. 551 Bentzon, s. \\Q. 550
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=