315 däremot först Bentzon, som kraftigt betonade domarens roll vid uppkomsten av sedvanerätten. 1.3.5. Rättspraxis De reella förutsättningarna för användandet av rättspraxis förbättrades med tiden även i Sverige och i Finland. I slutet av 1800-talet hade man tillgång till fullständiga rättsfallssamlingar från de högsta instanserna i hela Norden, vilket kunde inverka på ställningstagandena till rättspraxis i doktrinen. Liksomtidigare A. W. Scheel (del II, s. 314 f.) var Deuntzer bunden av ett rättskällebegrepp, enligt vilket rättspraxis inte kunde betraktas som en rättskälla. Deuntzer nämnde visserligen, att »de retsanvendende Autoriteter som saadanne ... ikke have nogen retsstiftende Myndighed», men det avgörande var, att rättspraxis inte kunde anses vara »en Tilkjendegivelse af en Almenvillie». Även om lagstiftaren skulle ha godkänt en bestämd rättspraxis, förvandlades denna inte till en rättskälla, utan den var endast ett bevis på en allmänvilja eller lagstiftarens vilja.^'*^ Praxis hade dock i verkligheten stor betydelse för domstolarna, som »ikke uden aldeles afggjorende Grunde» borde frångå reglerna i tidigare avgöranden, eftersom upprepade avgöranden i samma riktning framkallade en presumtion omreglernas riktighet. Även rättssäkerheten var ett viktigt argument för en fast praxis. Dessa argument gällde inte endast en fast praxis, utan i mindre grad t.o.m. en enda dom. Det faktum, att rättspraxis inte var en rättskälla, betydde i själva verket endast, att när en domare blev övertygad om, att en tidigare godtagen åsikt var oriktig, så var han varken förpliktad eller berättigad att hålla fast vid den. Liksom sina föregångare betonade Deuntzer, att främst Hojesterets domar hade värde somprejudikat. Även Goos följde det bekanta mönstret i dansk doktrin. Praxis var allt eller intet allteftersom man ville undersöka den rätt, som faktiskt gällde eller den som borde gälla.Goos konstaterade först med en utförlig teoretisk argumentering, att praxis inte kunde betecknas som en rättskälla, främst eftersom detta skulle vara att inkräkta på lagstiftarens område, varefter han kunde gå över till att behandla praxis’ stora betydelse i verkligheten. Goos’ självständiga insats bestod i en gränsdragning mellan rättspraxis och sedvanerätt på teoretiska grunder. De »retshaandhajvende» myndigheternas verksamhet var ett utövande av den offentliga makten, varför rättspraxis skulle vara en helt ny rättskälla, som till sitt ursprung motsvarade lagen och endast till det yttre påminde omsedvanerätten. Enligt Goos hade just denna yttre likhet fått många att hänföra rättspraxis till sedvanerätten.Även Goos ansåg liksom Scheel, att Deuntzer, s. 31 ff. Deuntzer, s. 33. Goos, Indledning, s. 109 och not Goo5, s. 138. Se även Goos, Indledning, s. 107 f.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=