314 kommande fall. Då det gällde själva sedvanerätten, nöjde sig Serlachius med att återge stadgandet i RB 1:11. Sedvanerättsläran i det sena 1800-talets och det tidiga 1900-talets litteratur skiljde sig i många avseenden från åsikterna under den historiska skolans receptionsperiod. En ny, realistisk inställning kom till synes genom att man tog i beaktande, vem somskulle tillämpa en eventuell sedvanerätt, vilket ledde till att man koncentrerade sig på domstolarnas betydelse för uppkomsten av sedvanerätten och de problem, somdomaren hade att ta ställning till. Redan i början av 1900-talet gav man domaren en stor frihet att genom en helhetsprövning ta ställning till, om sedvanan borde tillämpas eller inte (Bentzon, Reuterskiöld). De fall, då sedvanerätten ersattes med det allmänna rättsmedvetandet (Nordling, Allan Serlachius), kan även ses somett uttryck för en större domarfrihet, somdock helt frigjorde sig från sedvanerätten somrättskälla. Också erkännandet, att sedvanerätten kunde strida mot lag och ändra den, var ett realistiskt drag. Argumentet bestod alltid i en hänvisning till verkligheten i respektive land (Hertzberg, Hagerup, Björling, Wrede). I detta avseende skilde sig dansk rättsvetenskap från doktrinen i de övriga nordiska länderna. I Danmark höll man fast vid uppfattningen, att sedvanerätten inte kunde/fick strida mot lag. Inte ens Bentzon förmådde frigöra sig från denna uppfattning, även omhan accepterade desuetudo, somenligt honomdock inte hade någonting att göra med sedvanerätten. Endast i Danmark accepterade man också, undantagsvis, det gamla kravet på lagstiftarens samtycke (Goos). Man började lämna den metafysiska frågeställningen omgrunden för sedvanerättens giltighet (folkets rättsövertygelse, samhälls- eller allmänviljan osv.) och nöja sig med att liksomDernburg och Zitelmann beteckna sedvanerätten somett historiskt faktum(Wrede). Orsakerna till de förändrade uppfattningarna från och med slutet av 1800talet kan sökas bl.a. i förändringarna i tysk doktrin. Detta förklarar dock inte den särställning, somdansk doktrin intar, då det gäller sedvanerätten. Motsatsförhållandet gäller främst dansk och norsk rättsvetenskap; de svenska och finska författarnas självständiga insats är föga framträdande. Samma motsatsförhållande framträder också i inställningarna till en kodifikation. Redan Goos propagerade för den av danska författare under 1900-talet omhuldade tanken på en kodifikation, medan Stang i Norge tog avstånd från denna tanke. Sedvanerättens förhållandevis stora betydelse i norsk rättskällelära kunde ses som ett uttryck för domstolarnas starka ställning, eftersomman betonade domarens roll vid uppkomsten av sedvanerätten och ofta ansåg rättspraxis vara en väsentlig del av denna rättskälla. Detta förklarar dock inte liknande domarens roll framhävande tongångar även i Sverige och Finland. I Danmark var det Allan Serlachius, s. 22 och 24. 5'*' Se Stang, Formueret, s. 73 ff. 540 540
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=