311 den objektiva rätten, utan den var ett faktum, sommåste bevisas, omdomaren inte kände till den. Kutymens verkan var dock inte beroende av att parterna hade känt till den.^i^ I jämförelse med dansk och norsk doktrin är uttalandena i den svenska litteraturen rätt sparsamma. Johan Kreiiger förkastade i en artikel år 1882 den historiska skolans lära omsedvanerättens ursprung och föreställningen om, att sedvanerätten var likvärdig med lagen.Han ansåg också, att sedvanerätten inte kunde gälla mot lag.5-° Kreiiger inledde i artikeln den svenska tradition, som kraftigt betonade domarens rätt att pröva sedvanans lämplighet. Kreiiger konstaterade, att »consvetudo likasom de andra rättskällorna för domaren ej [hade] någon imperativ utan endast en konsultativ verkan» och att domaren ej var skyldig att tillämpa landsseden, »så vida han ej finner den lämplig». I Nordlings framställning fick sedvanerätten träda tillbaka för det allmänna rättsmedvetandet som den primära rättskällan. Sedvanerätten var blott en väg för rättens utveckling, och den fick följas endast så länge den motsvarade det allmänna rättsmedvetandet. I praktiken fick domaren en stor frihet i förhållande till sedvanerätten. Domaren måste »noggrant öfverväga, huru vida genom den samma det allmänna rättsmedvetandet har ett riktigt uttryck; och endast på det sättet blir den af praktisk betydelse för rättstillämpningen».^22 Björling nöjde sig med att ge exempel på, att den »på folkets rättsmedvetande» stödda sedvanerätten kunde uppstå vid sidan av och mot skriven lag.523 Reuterskiölds framställning av sedvanerätten var mera domarfixerad än t.o.m. norsk doktrin: en sedvanerättsregel kunde inte uppstå utan domstols medverkan. Han började med att behandla sedvanerätten i samband med den del av rättskonstruktionen, som kallades (domstolarnas) rättsbestämningsverksamhet.52-t Rättskonstruktionen kunde bl.a. vara fri eller nödvändig. Den var nödvändig, om den norm, enligt vilken rättsbestämmelsen skedde, var omedelbart det allmänna rättsmedvetandet. Dessutom krävdes en särskild given genom rättsbildningsakt av domaren, eftersom det allmänna rättsmedvetandet varken hade ett konstant innehåll eller kunde auktoritativt fastställas av vem som helst.^25 £ri fri rättskonstruktion resulterade i tillfällighetsrätt, som dock övergick i sedvanerätt så snart rättskonstruktionen blivit stadgad.^26 Det allmänna rättsmedvetandet och en fast praxis var alternativa giltighetsgrunder för en sedStang, TfR 1908, s. 328 och 332 ff. Kreiiger, NaumT 1882, s. 575. Kreiiger, NaumT 1882, s. 578 f. Kreiiger, NaumT 1882, s. 576. Nordling, s. 26 f. Björling, s. 5 f. Reuterskiöld, s. 134 f. Reuterskiöld, s. 136 1. 526 Reuterskiöld, s. 138 och 141. 518 !>19 520
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=