309 ansåg Goos, att praxis, trots att den inte var en rättskälla, kunde ge »Stodet til Dannelsen af en Retssasdvane».^®^ Bentzon konstaterade om grunden för sedvanerättens giltighet endast, »at det faktisk sxdvanlige over en moralsk Autoritet overfor den enkelte, som handler paa Sa^dvanens Omraade». Sedvanerätten hade tidigare haft större vikt. »Men i den nyere Tid kan der nasppe findes Exempel paa at andre Retssa:dvaner af Domstolene ere blevne anerkjendte somnydannede end saadanne, som have Oprindelse af, hvad Parter sasdvanlig vedtage - de navnlig i Handels- og Soret vigtige deklarative Retssaedvaner.» Orsaken var, att domstolen knappast kunde finna bevis för, att det förelåg en opinio obligationis. När man vid en s.k. usuell tolkning fann det bindande i en sedvana, var grunden snarare en fast praxis. Opinio obligationis berodde blott på förväntningen, att praxis skulle komma att följas, varför det knappast var berättigat, att såsom Goos påstå, att praxis hade »givet Stodet til Dannelsen af en Retssasdvane». Å andra sidan var det otvivelaktigt så, att lagstiftning och praxis både uttryckligen och i gärning godkände de nedärvda rättssedvanorna.^^^ Bentzon hyllade principen, att lagen gällde före övriga rättskällor, men vissa exempel inomdansk rätt visade, att regeln omlagens företräde framför sedvanerätten »ikke staar helt fast». Enligt Bentzon hade dessa undantag, som kunde vara talrika, då det gällde gammal och ofullständig lagstiftning, möjligen också påverkat teorin.Bentzon godkände förekomsten av desuetudo, men han ansåg, att man i detta fall inte kunde tala omen upphävande sedvanerätt: »thi Handling, men ikke simpel Undlatelse kan danne Sasdvane». Bentzons inställning till desuetudo var renodlat positiv. »Desuetudo er i alle Lande et af Midlerne til Rettens Udvikling uden positiv indgribende Lovzendring.» Även Munch-Petersen ansåg, att en »Retsszedvane» eller en »Handelssaedvane» väl inte kunde »gaslde i Strid med et positivt Lovbud, men vil kunne finde Anvendelse överalt, hvor ingen Lovregler findes». 505 506 I Norge godkände man däremot, att sedvanerätten kunde strida mot lag. Hertzberg hänvisade till det historiska faktum, att en stor del av de dansk-norska lagböckerna hade ändrats genom sedvanerätt och att allmänna sedvanerättsregler i regeln hade uppkommit genomdomstolarnas praxis.50^ Enligt Hagerup visade sedvanerätten sin »selvstaondighed og jxvnbyrdighed som retskilde ligeoverfor lovbud ved, at disse kan ophaoves eller omdannes ved saodvaneret», och han betonade domstolarnas betydelse vid sedvanerättens uppkomst. En502 Goos I, s. 141. Bentzon, Noter, s. 31 f. Bentzon, Noter, s. 33 f. Bentzon, Noter, s. 35. Munch-Petersen, s. 3. Hertzberg, s. 190 och 192. 503 504 505 506 507
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=