291 Han talade också om »underordnede Domstoles Ret og Pligt til at rette sig efter overordnet Afgjorelse». Även då det gällde analogi, sakens natur o. dyl. rättskällor, kan man i Bentzons framställning hitta normativa ställningstaganden. Han talade om, att »vore Dommere i et vist vidt Omfång ere berettigede og forpligtede til ved deres Skjon at ’utfylde’ den positive Lovgivning paa talrige Punkter... Domaren skulle sträva till att vara ’ett organ för samhällets åsikter’: »Hvad der er af personligt og ssert i hans Livsvurdering, skal han soge at trsenge tilbage under sin Skjonnen; han skal straebe at ’se med Samfundets 0jne’, folgende Betragtninger, som alle rettasnkende og sagkyndige Mennesker maa antages at kunne dele.» Fortsättningen kunde dock även tolkas som en deskription: »Og saaledes vil Dommeren, selv hvor Analogiernes Vejledning bliver svagest, dog altid strasbe at give den danske Rets, det danske Samfunds Opfattelse, ikke den enkeltes og omvendt ej heller alle Menneskers (Naturrettens) Opfattelse.»‘^'^ 414 Bentzons rättskällelära visar alltså upp en för tidens litteratur typisk blandning av deskriptiva och normativa argument, låt vara, att det deskriptiva momentet är betydligt mera framträdande än i de tidigare danska framställningarna. Ross klarade av detta problem genom att konstatera, att Bentzons rättskällelära, trots normativa formuleringar, i själva verket var rent analytisk-deskriptiv och att det var »af underordnet betydelse, omresultatet fremstilles i normative eller i deskriptive vendinger»."^*^ Ross hade själv tidigare ansett, att Bentzons rättskällelära var »uden fuldstasndig Frigörelse fra écldre normativ-dogmatiske Synspunkter», men hade även då kommit till den konklusionen, att det i verkligheten inte blev någonting kvar av Bentzons normativa synpunkter och att man kunde rätta hans text genomatt ersätta alla »Dommeren skal tage Hensyn til» med »Dommeren tager faktisk et vist Hensyn til». Omman jämför Ross’ åsikter med Bentzons rättskällelära ovan, kan man för det första konstatera, att Bentzons senare rättskällelära i »Retskilderne» skilde sig från den första i »Noter», i synnerhet då det gällde framhävandet av praxis’ betydelse. Trots detta måste man fråga sig, om Bentzons framställning slutligen skilde sig så mycket från tidigare arbeten, och varför inte andra författare på 1800-talet får räkna sig tillgodo den välvilliga omtolkningen av normativa uttalanden till deskriptiva. Det var först i lagtolkningsläran i »Retskilderne», somBentzon uttryckligen skilde mellan sin ’sanna’ (deskriptiva) teori och tidigare (normativa) ’idealteorier’ (nedan 1.4.2.). 418 Bentzon, Noter, s. 37 f. •*’5 Bentzon, Noter, s. 42 f. 416 Bentzon, Noter, s. 65. 417 Ross, s. 127. Ross, Virkelighed, s. 142 ff. 418
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=