290 Redan Bentzons kriterium för en subsidiär rättskälla (’allt som är vägledande för domaren’) är ett tecken på det starkt deskriptiva draget i hans rättskällelära. Även då han behandlade de olika rättskällorna, hänvisade han till deras verkliga betydelse: Praxis’ betydelse berodde på att domstolarna faktiskt var benägna att följa prejudikatdi° Då det gäller rättskällor som analogi och sakens natur, kunde dessas betydelse inte avgöras på teoretiska grunder; det var ett faktum, att dessa rättskällor allmänt användesd^* Bentzon försökte också klarlägga de rättsvetenskapliga framställningarnas verkliga natur. »Det kunde vel synes, somgik mange videnskabelige Fremstillinger ud fra, at de kun opstillede den positivt gja^ldende danske Ret, som de fandt, men ikke opfandt. Ser man imidlertid paa dem— f.Ex. paa de formueretlige Systemverker er det jo klart, at de ikke blot fremstille Lovgivningen og de Losninger - efter Analogi og Forholdets Natur somhave vundet Fasthed i Praxis, men at de gaa langt videre: De soge at udta^nke fremtidige Retssporgsmaal og at opstille Regler for disses Lösning. De sammenstille den skrevne og den uskrevne Ret, afveje Analogier mod hinanden og imod Reglerne efter Forholdets Natur, forme de nye Sporgsmaals Besvarelse i Harmoni med asldre Praxis, og soge omvendt, ud fra den samlede Overvejelse af, hvad der er rigtig Lovfortolkningog rigtig Retsdannelse udenfor Lovene, at ove fornoden Kritik ovenfor hidtidig Praxis og overfor seldre Fremstillingers Saztninger.»412 Bentzon konstaterade senare, att rättsvetenskapen baserade sig på en i och för sig förståelig fiktion omatt skildra gällande dansk rätt: »Men Fiktionen er et Udtryk for den berettigede Trang til Ensartethed; den udtrykker den enkelte, skjonsmarssigt handlende, Retsudovers Respekt for herskende Opfattelser, ligesom den former Paastanden om, at der forst bestaar en almindelig Retsbevidsthed i Landet, og at denne derpaa giver sig Udslag i Sa^dvaner, Praxis eller i almen anerkjendte Retsgrundsaztninger, medens det virkelige er det omvendte: de enkelte praktisk heldige Handlinger va;kke hin Bevidsthed.»"^’^ Trots detta saknar inte Bentzons rättskällelära normativa drag. Redan i de i början av denna analys framförda citaten talade Bentzon om, att lagen kunde och måste följas i första hand och att man måste fråga, i vilken mån domaren kan och bör följa en subsidiär rättskälla. Ompraxis skrev Bentzon också, att även om rättvisekravet av domstolarna krävde en ändamålsenlig lösning av varje nytt problem, »saa er det Sikkerhedstendensen, der kra^ver, at den én Gang valgte Losningsvej saare nödigt atter opgives, omend Retf^erdighed undertiden gjor dette nodvendigt...». Bentzon, Noter, s. 37. Bentzon, Noter, s. 43 f. Bentzon, Noter, s. 66 f. Bentzon, Noter, s. 68.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=