288 Björling var stadgandet i RB 1:11 heller inget problem, eftersom sedvanerätt emot skriven lag kunde uppkomma i verkligheten; han hänvisade här till ett par fall, där sedvanerätten ändrat stadganden i 1734 års lag.^^^ Analogins betydelse motiverades med att den »icke så sällan» användes av domstolarna. Praxis’ betydelse berodde på, att man med »större eller mindre sannolikhet» kunde påräkna, att den också skulle tillämpas i framtiden, och man frångick inte utan synnerligen starka skäl en praxis, som vunnit någorlunda stadga, ehuru någon skyldighet för myndigheterna att följa praxis inte existerade. I finländsk rättskällelära är det normativa elementet starkare redan på den grund, att man även i samband med denna fråga försökte juridiskt motverka förryskningssträvandena. Redan år 1889 konstaterade Montgomery: »En grundlagsstridigt tillkommen lag förmår i sjelfva verket inte skapa någon rättslig förpligtelse. Den bör af domaren icke tillämpas och behöfver af medborgaren icke åtlydas.»^^^ Man bör märka, att Allan Serlachius, somhörde till undfallenhetsriktningen, däremot inte tog ställning till domarens plikt att följa en grundlagsstridig lag; han inskärpte dock helt allmänt, att man måste lyda även sådana lagar, somvar skadliga för folket. I politiskt icke lika aktuella sammanhang innehöll även den finländska rättskälleläran den för tiden typiska blandningen av deskription och normativa uttalanden. Montgomerys framställning av praxis’ betydelse hade betonat deskriptiva drag. Prejudikatens betydelse baserade sig på att domare, även av bekvämlighetsskäl, var benägna att följa dem. Lagstiftaren kunde ju inte förutse det verkliga livets förv^ecklingar, och med tiden uppstod nya behov och nya intressen.Montgomery betonade, att det var ett viktigt intresse för samhället, att »lagskipningen inte är vacklande», och han ansåg, att domarna av psykologiska skäl gärna följde praxis.Enligt Montgomery kunde det dock i vissa fall t.o.m. vara domarens oavvisliga plikt att förkasta tidigare prejudikat.‘*°3 Frågan om sedvanerättens giltighet avgjordes också normativt. »Den gamla ... tvistefrågan huruvida en sedvänja eger makt att vare sig upphäfva (desuetudo) eller förändra (consuetudo abrogatoria) skrifven lag ...» kunde i Finland på grund av stadgandet i RB 1:11 »rätteligen inte ens uppställas». Där sådant ändå inträffade, var detta »ett rent faktiskt förhållande», men kunde »emot lagstiftarens tydliga föreskrift icke ... få gälla såsom grund för att tillerkänna sedvänjan dejure egenskap att upphäfva eller ändra lag».'^°"^ Björling, s. 6. Björling, s. 7. Björling, s. 8 f. Montgomery, s. 35. Allan Serlachius, s. 15. Montgomery, s. 20 f. Montgomery, s. 21. Montgomery, s. 22 f. Montgomery, s. 62 f. 396 398 400 403 404
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=