287 Redan 0rsteds behandling av sedvanerättens och praxis’ betydelse som rättskällor visade upp en oavbruten övergång mellan deskription och normativa ställningstaganden (se del II, s. 299 ff. och 311 ff.). Även i äldre norsk doktrin (Aschehoug, Brandt, Aubert) baserade sig argumenten för sedvanerättens och praxis’ natur som rättskällor ofta på en hänvisning till deras faktiska betydelse, men framställningarna innehöll även normativa drag (se del II, s. 307 ff. och 317 ff.). I Danmark hade rättskälleläran under senare delen av 1800-talet markant normativa drag. Deuntzers framställning behandlade främst frågan, vilka faktorer somborde på teoretiska grunder anses vara rättskällor,^^^ men han kunde ändå använda hänvisningar till verkligheten som tilläggsargument. Efter ett flertal teoretiska argument mot åsikten, att sedvanerätt kunde gälla emot lag, konstaterade han: »Vore Domstoles Praxis anerkjender ogsaa, at Saedvaner ikke gjaslde contra legem..». Goos följde denna tradition, också i det avseendet, att den normativa grundtonen genombröts av spridda hänvisningar till en inte närmare definierad verklighet.3^° En hänvisning till verkligheten kunde i undantagsfall t.o.m. tillintetgöra teoretiska argument.Det normativadraget uppträder på åtminstone två plan i Goos’ rättskällelära. Dels var en rättskälla inte det somfaktiskt användes som en sådan, utan det somuppfylldevissa teoretiska krav, t.ex. genomatt vara »Udtryk for Samfundsmagtens Vilje at fastsastte en Retsnorm».^^^ Dels, såsom redan Ross har påpekat, förutsatte rättskällebegreppet även i Goos’ framställning, att domaren var förpliktad att använda rättskällan; just därför kunde praxis på 1800-talet så ofta inte betraktas som en rättskälla trots dess »stora faktiska betydelse». Också i svensk och finländsk doktrin kan man finna liknande drag, även om deskriptionen fick större plats än i dansk rättskällelära. Hagströmer pläderade för det allmänna rättsmedvetandets betydelse somrättskälla genomatt hänvisa till, att man faktiskt tydde sig till detta. Den straffrättsvetenskapsman, sompåstod sig endast framställa gällande lag, gjorde sig skyldig till ett självbedrägeri. Doktrinen skapade dock inte själv sina normrekommendationer, utan den öste ur den rättskälla, somkallades det allmänna rättsmedvetandet.Frågan omdet allmänna rättsmedvetandets bindande kraft förblev öppen; å andra sidan ansåg Hagströmer, att praxis ej var rättskälla, eftersomden inte var bindande. I Björhngs rättskällelära är deskriptionen förhärskande, och som nämnt talade han i stället för omrättskällor omde rättsregler, somfaktiskt gällde. För Deuntzer, s. 1 ff. Deuntzcr, s. 29 ff. Se t.ex. Goos 1, s. 120. Goos /, s. 128. Goos I, s. 122. Se Goos /, s. 140 f.; detta betonas redan av Ross, Virkelighed, s. 111 f. Hagströmer, TfR 1889, s. 456 f. Hagströmer, TfR 1889, s. 462. 389 388 389 392
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=