286 praxis, domstolspraxis, eller rättsvetenskapen», men Montgomery fortsatte omedelbart, »ehuru betydelsen för rättslifvet af den olika verksamhet för rättsordningens förverkligande, hvaraf resultaten sålunda betecknas, ingalunda får underskattas».Prejudikaten hade redan på grund av rättssäkerhetskravet en stor betydelse. Dessutom kunde likformigheten i avgörandet av vissa rättsfrågor skapa en verklig praxis (usus fori) av prejudikaten, och »äfven utan lagstiftarens eller sedvänjans förmedling gifva upphof åt regler, hvilka fylla samma funktion somverkliga rättssatser». Trots detta kunde »det knappt med tillräcklig styrka framhållas», att praxis inte kunde »få betydelse af omedelbar rättskälla».Ehuru rättsvetenskapen inte var en rättskälla enligt Montgomerys definition av ordet, så var den »en oumbärlig hjelpkälla för att åt rättssatserna hvar för sig eller i deras sammanfattning såsom ett helt gifva deras verkliga innehåll, värde och bärvidd».Allan Serlachius i sin tur motiverade rättsvetenskapens betydelse med påståendet, att en i doktrinen framförd och oemotsagd åsikt utgjorde ett indiciumpå att lösningen ifråga motsvarade det allmänna rättsmedvetandet.^^^ Åtminstone praxis och rättsvetenskap framstod alltså som subsidiära rättskällor på 1800-talet. Uttryck av typen ’oumbärlig hjälpkälla’ och ’samma funktion som rättssatser’ medförde, att skillnaden i förhållande till en »egentlig» rättskälla ofta var hårfin; det avgörande för gränsdragningen kunde t.ex. vara, att praxis inte betraktades somabsolut bindande. 1.3.2.3. Normativ och deskriptiv rättskällelära Med en deskriptiv rättskällelära kan man förstå en beskrivning av, hur domstolar och andra myndigheter faktiskt går tillväga för att finna lösningen på ett rättsligt problem. Rättskälleläran kan också vara normativ, i vilket fall man inte nöjer sig med en analys av praxis utan även ger domaren eller överhuvudtaget rättskällelärans adressat råd, hur han bör bete sig för att hitta en tillämplig norm. Frågan om rättskälleläran borde vara normativ eller deskriptiv blev, i motsats till i senare litteratur, aldrig explicit framställd på 1800-talet. Eftersom frågeställningen aldrig blev helt klar, var inställningen ofta ambivalent. Man kunde visserligen påstå, att visst material borde anses vara rättskällor, men, i synnerhet då argumenten tröt, underlät man inte att påpeka, att »den verkliga situationen» också stödde denna åsikt. Det är också skäl att skilja mellan den äldre doktrinen på 1800-talet och Bentzons rättskällelära, somhar ansetts vara den första klart deskriptiva läran.387 383 Montgomery, s. 19. Montgomery, s. 21 f. Montgomery, s. 26. Allan Serlachius, s. 25. Ross, s. 127. 384 385 386 387
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=