284 kallas ’teoretiska’.Egentligen var det dock felaktigt att tala omolika teoretiska rättskällor och omdessas rangordning, eftersomanalogi och sakens natur användes jämsides.Praxis’ ställning i Bentzons rangordning är ambivalent. Praxis baserade sig enligt honompå andra rättskällor och var såtillvida sekundär, men en fast praxis gjorde en argumentering med hjälp av andra rättskällor överflödig.370 »...Praxis er ikke en Retskilde ... Man kan kun ... begrunde, at Praxis er en Retskilde, ved at paavise, at der i den ligger en Tilkjendegivelse af en Almenvillie. ... Skjondt Praxis ikke danner nogen Retskilde, er den dog ingenlunde blotter for Betydning. Tvertimod er det en maxime, sombor folges og i Virkeligheden ogsaa folges af vore Domstole, at de ved en R^ekke af Domme antagne Retssaztninger ikke uden aldeles afgjorende Grunde bor förlädes. ... Naar det anforte fastholdes, er det maaske faktisk ikke af stor Betydning, at man maa nsegte Praxis Egenskab af Retskilde...»3^’ »I alt Fald maa Praxis, hvis man ved Retskilde forstaar enhver for Dommeren vejledende Kjendsgjerning, utvivlsomt opfattes somRetskilde.»^^^ Dessa uttalanden av Deuntzer och Bentzon visar, att rättskälleförteckningarna var i hög grad beroende av de olika författarnas val av rättskällebegrepp (se även del II, s. 288 f.). Deuntzers uttalande visar också, att förlänandet av värdigheten »rättskälla» sist och slutligen hade en perifer betydelse i rättskälleläran. Hertzberg tog ej expressis verbis ställning till frågan omrättspraxis’ rättskällenatur, men han nämnde, att praxis hade en »umiddelbar Autoritet, der vistnok efter sin Art blot er veiledende, ikke bindende, men som dog paa Grund af den benyttede Bevisforelses egen Styrke dels vil tjene somfremtidig Rettesnor i lignende Fald og dels af de underordnede Retter modtages som sagkyndig Undervisning».Här möter vi för första gången det bentzonska rättskällebegreppet använt av Hertzberg på ett material, somhan tydligen inte ansåg vara en rättskälla. Inställningen till terminologin syns vidare indirekt i sådana framställningar, där olika faktorer, t.ex. sakens natur, behandlades i samband med rättskälleläran utan ett ställningstagande till frågan, omdessa faktorer borde anses vara rättskällor eller annat material av betydelse.Det fanns olika framställningssätt från glidande övergångar mellan rättskällor och andra faktorer, ’hjälpmedel’, till ett uttryckligt förnekande av vissa faktorers rättskällenatur, utan att de olika lärorna i sak behövde skilja sig från varandra. Aagesen, somi enlighet med Goos’ rättskällelära ansåg lagen, sedvanerätten Bentzon, Noter, s. 43. Bentzon, Noter, s. 53 f. Bentzon, s. 83. Deuntzer, s. 31 ff. Bentzon, Noter, s. 36. Hertzberg, s. 195. Se t.ex. Hagerup, s. 19. 368 369 370
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=