276 underdomstol anslöt sig till sin överdomstols praxis för att undvika ett överklagande. I synnerhet Oscar Biilows skrift »Gesetz und Richteramt» (1885), i vilken domarens rättsbildande verksamhet betonades, är ett uttryck för den ökade aktningen för rättspraxis. Biilows grundtanke var, att domarrätten måste jämställas med lag; både lagstiftaren och domaren representerade statsmakten på rättens område. Biilowvar t.o.m. beredd att betrakta domarrätten som viktigare än lagen. Lagen var endast en plan, ett förslag till en framtida önskvärd rättsordning, och den innehöll endast en vägledning, hur rättsordningen borde gestaltas. Domens rättskraft var starkare än lagens kraft, eftersomen rättskraftig dom förblev gällande, även omden stred mot lag. Först med domarens mun uttalade statsmakten sitt sista ord.^'^ Domarrättens starka ställning motiverades vidare med en omfattande historisk översikt.Doktrinen hade tidigare förbisett domarens rättsskapande verksamhet, bl.a. därför att den historiska skolan, som visserligen hade visat lagstiftningens begränsningar, hade stannat vid sedvanerätten utan att beakta betydelsen av domarens verksamhet. En domare kunde dock enligt Biilowinte utfärda lagliknande rättsregler, hans rätt att bestämma sträckte sig inte utöver det enskilda fallet.Biilowansåg det vidare felaktigt att beteckna domarrätten som en del av sedvanerätten eller att överhuvudtaget tala om en ’juristrätt’. Biilows kraftfulla plädering för domarrätten kan ses som en följd av rättspraxis’ svaga ställning i tysk doktrin. Framställningen av domarrättens betydelse blev dock på sätt och vis hängande i luften. Biilow konstaterade visserligen upprepade gånger, att domarens verksamhet var rättsskapande, men han nämnde inte ens prejudikatens och rättspraxis’ betydelse somrättskälla. Den s.k. frirättsskolan i Tyskland i början av 1900-talet, somdelvis kan ses som en reaktion mot den nya kodifikationen, BGB, betonade domarens så gott somfullständiga frihet i förhållande till lagen. Domaren var endast bunden av en helt entydig lag. I andra fall fick han döma enligt sin egen övertygelse om hur statsmakten skulle ha reglerat frågan, omden uppmärksammat denna, och i tvistemål kunde parterna befria domaren från att iaktta lag.^-^ Då frirättsskolan inte fick någon betydelse i Norden åtminstone under den här behandlade perioden, är ett utförligare referat inte behövligt. Stobbe, s. 183 ff. Biilou', s. 3, 6 f. och 45. BiiloiL', s. 16 ff. Biilow, s. 42. Medan Biilow kritiserade den historiska skolan för att denna hade förbisett domarrätten, anser Jägerskiöld, Två sekler med Högsta domstolen, SvJT 1989, s. 245-271, här: s. 262 f., att just den historiska skolans inflytande ledde till att prejudikaträtten fick större betydelse i Sverige. Biilow, s. 43 f. Se närmare frirättsskolans programförklaring, Gnaeus Flavius [Hermann Kantorowicz], Der Kampf umdie Rechtswissenschaft, Heidelberg 1906. 320 317
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=