275 var filosofiska deklarationer, sominte hade någon betydelse för sedvanerättens giltighet. Sedvanerättens förbindande kraft var ett historiskt faktum, en given grundfaktor i rättsordningen. Ingenting berättigade domstolarna till att undersöka, om en långvarig rättssedvana stämde överens med en eventuell övertygelse. Även då det var fråga om sedvanerättens förmåga att upphäva skriven lag, började man med tiden använda ’historiska’ argument. T.ex. Otto Stobbe representerade dock ännu äldre åsikter. Sedvanerätten hade samma kraft som lagen, den kunde fylla luckor i lagstiftningen, men också bildas mot lagen och upphäva den {desuetudo).^^° Om i en partikulär rätt desuetudo var utesluten eller sedvanerätt överhuvudtaget inte tilläts, fick domaren, oberoende av folkets övertygelse, använda endast lagen.Stobbevar medveten omatt sedvanerätten ändå kunde få betydelse, men detta var ett rent faktiskt förhållande, som inte kunde rättfärdigas genom rättsprinciper.^Påståendet visar, att Stobbe baserade sin framställning på en normativ rättskällelära. Windscheid ansåg tidigare, att sedvanerätt även kunde upphäva en sedvanerätt förbjudande lag, men senare återtog han denna åsikt. En lag, som förbjöd framtida sedvanor, kunde visserligen upphävas förutomgenom lag också genom sedvana, men detta dock endast, omde handlande var i den tro, att lagen inte gällde. Dernburg representerade även i detta fall en deskriptiv rättskällelära: erfarenheten visade enligt honom, att lagar med tiden blev förstörda av en mot dem stridande sedvanerätt.^’*^ 313 Den historiska skolansjuristrätt väckte motstånd i doktrinen redan i mitten av 1800-talet, men dess två huvudformer, rättsvetenskap och rättspraxis, fortfor att ha betydelse som rättskällor. Den konstruktiva riktningens lära om begreppsbildningens och rättssystematikens produktiva funktion (ovan 1.1. och 2.) betydde, att även rättsvetenskapen kunde betraktas som en rättskälla, men denna lära förkastades allt allmännare mot slutet av seklet. Större betydelse fickjuristrättens andra form, rättspraxis. T.ex. Dernburg, somanvände begreppet ’juristrätt’ endast som beteckning för rättspraxis, ansåg denna ha kraft av lag liksom sedvanerätten.^’5 Stobbe däremot förnekade, att rättspraxis var en rättskälla; ingen domstol var bunden av praxis. Han redogjorde dock också för de orsaker, för vilka prejudikat i allmänhet följdes. Både domstolarnas auktoritet, rättssäkerheten och rättvisan, somkrävde att lika fall avgjordes på lika sätt, talade för ett följande av tidigare avgöranden. Det var också självklart, att en Dernburg, s. 42 f. Stobbe, s. 174. Stobbe, s. 176. Stobbe, s. 177 not 7. Windscheid, s. 50 not 3. Dernburg, s. 46. Dernburg, s. 47. 309 310
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=