274 dock kunde variera mycket beroende bl.a. på folkets religion och kulturnivå. Samma kulturnivå kunde förklara överensstämmelser i rättsordningarna hos olika folk, medan skillnader i kultur även inverkade på rättsbildningen. Detta var anledningen till den romerska indelningen av den positiva rätten i ius gentiumoch ius civile. I den positiva rätten fanns det två element, av vilka det ena var det förnuftsenliga eller naturrättsliga elementet, sombaserade sig på människans moraliska natur och rättsidén; denna del av rätten kallade romarna ius gentium. Det andra elementet, ius proprium, baserade sig på folkets nationalkaraktär och nationella historia, och det kunde också betecknas som det rent positiva. Windscheid betonade den romerska rättens betydelse för hela Europa och den civiliserade världen, i synnerhet eftersom ’den romerska rättens innehåll inte berodde på den romerska folkandans särdrag, utan var ett uttryck för allmänmänskliga uppfattningar omallmänmänskliga förhållanden’. Den romerska rätten med sina klara och precisa begrepp var ett mönster för allt juridiskt tänkande.Windscheid varnade dock för att betrakta den romerska rätten som en absolut rätt, eftersom det överhuvudtaget inte fanns någon sådan. Även utanför pandekträttslitteraturen förekom liknande uttalanden; i synnerhet kan man nämna den statsrättsliga positivismens grundare Gerber och Laband. Enligt Gerber var ’en stor del av privaträttens allmänna grunder helt oberoende av inflytandet från folkens individuella drag’,^°^ och enligt Laband bestod ju varje rättsordning av allmänt giltiga begrepp (ovan 1.1.1.). Påståenden omexistensen av en överpositiv rätt var alltså allmänna även under senare delen av 1800-talet. 303 305 Flaggskeppet i den historiska skolans rättskällelära, sedvanerätten, fick med tiden en allt mindre betydelse. Trots att debatten fortsatte om de gamla stridsfrågorna(se del II, s. 277 f.), ställde sig vissa författare mot slutet av 1800talet helt utanför de traditionella alternativen rörande grunden för sedvanerätten och rekommenderade en snarare historisk än metafysisk definition. Ernst Zitelmann avstod helt från att ställa upp en grund för sedvanerättens giltighet: sedvanerätten gällde helt enkelt för att den användes.Enligt honom kunde man inte tala om en rättssats’ giltighet i sig. Giltighet var de korrekt tänkande människornas föreställning omgiltigheten; denna föreställning baserade sig på iakttagelser om ett långvarigt tillämpande av en rättssats och på antaganden omdess tillämpning i fortsättningen.Heinrich Dernburg konstaterade, att åsikterna om lagstiftarens samtycke och folkets övertygelse Wächter, s. 7 f. 304 'Windscheid, s. 17. Se närmare Windscheid, s. 17 not 5. Gerber, System, s. XIII. Zitelmann, s. 464. Zitelmann, s. 446 ff. 303 305 306 307 308
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=