324 1.5.1. Drag i lagtolkningslärans utveckling i Tyskland Man har allmänt ansett, att Anton Thibauts »Theorie der Auslegung des römischen Rechts» (1799; 2. uppl. 1806) är det främsta arbetet inomden klassiska hermeneutiken, den s.k. logiska lagtolkningsläran, som försökte förhindra domargodtycke genom att dra en skarp gräns mellan å den ena sidan en tilllåten lagtextanalys, en ’grammatisk’ och å den andra en lagens mening efterforskande, ’logisk’ tolkning samt genomatt ställa upp klara regler för, hur den viktigaste eller egentliga, sistnämnda lagtolkningen skulle gå till.-'’^^^* Redan Thibaut medgav dock i praktiken en viss frihet för domaren, och inte heller i detta fall kan man iaktta något skarpt brott med traditionen genomden historiska skolan, somfortsatte den utveckling mot en allt större domarfrihet, som slutligen skulle kulminera i den s.k. frirättsskolan i början av detta århundrade. Savigny framställde hela sin lagtolkningslära först i det första bandet av »Systemdes heutigen Römischen Rechts» (1840). Han gjorde här en klar skillnad mellan rättskälleläran och lagtolkningsläran. I rättskälleläran betraktade man rättskällorna somnågonting givet, medan det krävdes en aktivverksamhet (tolkning) för att den givna regeln skulle övergå till det levande livet. Savigny skilde också mellan utvidgande lagtolkning och analogi. Den förstnämnda användes för att beriktiga ett felaktigt valt uttryck i lagen, medan den senare användes för att fylla ut luckor i rätten. Savigny betecknade visserligen inte uttryckligen analogin som användandet av en rättskälla, men analogin var för honom det riktiga alternativet till den av honom förkastade naturrätten som en subsidiär rättskälla.5*° Savigny betonade, att lagtolkning var nödvändig vid tillämpandet av alla lagar, och denna nödvändighet utgjorde på samma gång ett berättigande för själva verksamheten (Savigny hade ju att kämpa mot lagtolkningsförbudet i Corpus luris).Han polemiserade därför mot den av en del ’nyare författare’ (bl.a. Hofacker och Hufeland) framlagda åsikten, att lagtolkningen endast skulle vara en förklaring av dunkla stadganden.^*- Lagtolkningen var vidare enligt Savigny en fri verksamhet (»eine freye Thätigkeit»), en konst, som man inte kunde lära eller lära sig genom regler; endast genom beaktandet av goda förebilder kunde man uppöva sig i konsten, och genom teorin kunde man främst hoppas på att lära sig undvika många möjliga avvägar.^*^ Man indelade traditionellt lagtolkningen i en autentisk (förklaring av lagstiftaren själv), en usuell (sedvanerätt) och en doktrinell (rättsvetenskaplig) tolkSc Schröder, s. 19 f.; Ogorek, s. 126 ff. och senast Michalsen, Rettsvitenskap, I. 1.2.3. Savigny I, s. 206. Savigny 1, s. 290 ff. Savigny I, s. 207. Savigny /, s. 318 f. och s. 318 not b. Savigny I, s. 209 och 211. Ogorek påpekar (s. 146 not 4), att det redan före Savign\- var vanligt, att beteckna lagtolkningen som en ars liberalts. 509 308 509 510
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=