322 rättspraxis’ natur upprepades endast av några författare: Schrevelius och Brandt ansåg rättspraxis vara både sedvanerätt och juristrätt, medan den enligt Lagus var ett uttryck för det allmänna rättsmedvetandet. Bornemanns åsikt, att en stadgad praxis var ett slags sedvanerätt, kan återföras till äldre föreställningar om hsus fori. Man såg lika litet i nordisk doktrin som i Savignys framställning några svårigheter i att anknyta just de av lärda domare bestående överrätternas praxis till fundamentet i den historiska skolans rättskällelära. Puchtas förringande av rättspraxis’ betydelse somrättskälla nämndes inte ens i den här undersökta litteraturen, med undantag av att Scheels argument kan vara influerade av Puchta. Argumenteringen för en bundenhet vid prejudikat var utpräglat praktisk: rättssäkerhet, rättvisa, kostnadsbesparing, den högsta instansens bättre insikt, lagstiftarens oförmåga att åstadkomma en fullständig lagstiftning osv. Det konstitutionella argumentet mot bundenheten vid prejudikat, att domstolen inte fick inkräkta på lagstiftarens område, fördes fram endast av Bornemann, som även annars företrädde en lagpositivistiskt betonad rättskällelära, samt av Falsen i Norge och av den svenska signaturen »-t-». Skillnaden mellan (enstaka) prejudikat och fast rättspraxis förekomofta, men den fick en reell betydelse endast i Bornemanns rättskällelära. Ehuru de flesta författarna talade för en prejudikatbundenhet, definierades denna bundenhet inte. Man får anta, att författarna närmast hade en faktisk, icke obetingad bundenhet i tankarna. Man ansåg i doktrinen utan undantag, att det inte existerade någon juridisk bundenhet för domstolarna; å andra sidan borde man inte frångå tidigare domstolsavgöranden utan starka skäl. Enigheten slutade också vid detta, och eftergifterna för en praktiskt användbar rättskällelära tog sig mycket olika uttryck. I Danmark företrädde Scheel i teorin en utpräglat lagpositivistisk och praxisfientlig inställning, stödd av ett rättskällebegrepp, som förutsatte en absolut bundenhet. Några omedelbara förändringar i rättspraxis’ ställning som rättskälla efter offentliggörandet av den högsta instansens domskäl i Danmark och Norge kan sist och slutligen inte iakttas. Från 0rsteds betonande av praxis’ reella nytta gick man först över till en av den historiska skolans terminologi influerad doktrin, enligt vilken rättspraxis såsom en del av eller en efterföljare till sedvanerätten var en rättskälla, medan man med tiden allt mera betonade praxis’ betydelse för lagtolkningen och domarens rättsskapande funktion i samband med luckor i lagstiftningen. Denna realistiskt betonade lära, vars utgångspunkt i nordisk doktrin redan fanns hos 0rsted, var fullt utvecklad i Lassons supplement år 1841 och upprepades senare i Andresens och Auberts artiklar på 1860talet. Rättspraxis var i verkligheten den nästviktigaste rättskällan i rättskälleläran redan på 1860-talet, och några författare (Brandt, Andresen, Nellemann) jämställde dess betydelse med lagens. — Praxis’ stora betydelse i norsk doktrin kan ses som ett utslag av Hoyesteretts starka ställning i landets politiska liv.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=