319 relativt färsk företeelse. Först med 0rsted hade det uppstått en växelverkan mellan vetenskap och praxis, och sedan dess hade domstolarnas verksamhet haft långt större betydelse somrättskälla. I äldre svensk doktrin nämnde Holmbergson praxis endast i samband med lagkollision: om man inte kunde lösa konflikten med hjälp av lagens analogi och allmänna rättsgrunder, hade man »ledning uti den grundsats, som blifvit följd vid högre Domstolar och i synnerhet vid den Högste Domstolen».Medan Holmbergson tilldelade praxis en ganska undanskymd roll somhjälpmedel vid lagtolkningen, upprepade Schrevelius den historiska skolans tes om »ett serskildt stånd af Rättskunniga, som blifva det juridiska vetandets Representanter». Både teorin, sådan den förekomi de rättslärdas skrifter och föredrag, och domstolarnas praxis var en verklig källa för det juridiska vetandet, och den rätt, som hämtades ur denna källa, kunde kallas vetenskaplig rätt eller juristrätt. Mången ansåg det olämpligt, att hänföra teori och praxis till rättskällorna, men det var nödvändigt att de, somhade gjort rättsvetenskapen till sitt huvudyrke, skulle ha ett större inflytande på rättens fortbildning än andra. Schrevelius medgav, att mycket med skäl kunde anföras mot prejudikat, och han refererade myndigheternas och även Calonius’ negativa inställning, men han ansåg det ligga i sakens natur, att flera överensstämmande prejudikat, i synnerhet omde var givna av Högsta domstolen, hade »ett icke ringa inflytande» på rättsutvecklingen. Prejudikatens betydelse försvarades med ett argument hämtat från 0rsteds supplement till Norregaard. Underdomarnas uppgift var att avkunna sådana utslag, som kunde godkännas av Högsta domstolen, för att parterna inte skulle nödsakas att söka ändring, eller, omde inte hade råd därtill, för att inte en annan rätt skulle bli gällande för de rika än för de fattiga.'^'^^ I en insänd kort artikel »Huru vidt bör man vid lagskipning göra afseende på praxis?» av signaturen »-t-» i SvJFT (8, 1854, s. 14-19) satte författaren mycket snäva gränser för rättspraxis, som han i allmänhet betraktade med misstro, även omhan erkände dess nödvändighet på grund av lagstiftningens bristfällighet. Rättspraxis fick aldrig få »ett obehörigt inflytande på lagskipningen», och därför måste ett blint följande av praxis, »ehuru allmänt antagen den än må vara, alltid blifva ett bevis på lättsinnighet eller beqvämlighet hos den dömmande». En rättspraxis som stred mot tydlig lag fick enligt »-t-» aldrig följas; detta gällde också sådana fall, då man hade åsidosatt »föråldrade och mindre tjen495 Aubert, UtL V (1865), s. 72. OmOrsteds åsikter om förhållandet mellan teori och praxis i allmänhet, se Dalberg-Larsen, s. 239—243. Holmbergson II, s. 5. Schrevelius I, s. 7. Schrevelius I, s. 35 f. w SvJFT 8 (1854), s. 14 f. 494 49f)
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=