318 ständighet och prejudikatens betydelse. Han försvarade för det första domstolarnas rätt att ta ställning till lagarnas grundlagsenlighet, dvs. att lämna en grundlagsstridig lag utan verkan.*^^^ Domstolarna var oberoende av den lagstiftande och den utövande makten och bundna endast av folkets rättsmedvetande. Som representanter för detta rättsmedvetande fyllde domstolarna ut bristerna i lagstiftningen.'*®^ Domstolarna ställde lagen »paa de faktiske Forholds Prove» och representerade »Livets Mangfoldighed» i motsats till »Lovens Enhed». Det skedde en utveckling genomdomstolarna, vilken ingen lagstiftning kunde undvara, hur mycket den än vilade på en skriven lag. I likhet med Brandt ansåg Andresen, att det i rättspraxis bildades rättssatser, »som under Pra^judikaternes Autoritet antage en Lovgivnings Karakter». Aubert följde den av Lasson och Brandt i norsk doktrin införda reservationslöst positiva inställningen till rättspraxis som en viktig rättskälla. Han nämnde inte de i dansk doktrin framförda »konstitutionella» betänkligheterna mot att betrakta praxis somrättskälla, utan betonade domstolarnas starka ställning enligt norsk rätt: »Vor Grundlov opstiller den dommende Magt som en den lovgivende og udovende sideordnet Statsmagt.» Aubert betecknade i detta sammanhang domstolarna som »Grundlovens Vogtere»."*®^ Stora delar av Auberts framställning följde Brandts ett par år gamla provföreläsning, vars teoretiska utgångspunkter anslöt sig till den historiska skolans doktrin. Auberts text saknar dock de av Brandt omhuldade hänvisningarna till Volksgeistläran, och den är till stor del en deskriptiv uppräkning av de rättsregler på olika rättsområden, som helt baserade sig på rättspraxis.'*^^ Trots att Aubert höll sin föreläsning efter det att den högsta instansens domskäl även i Norge blivit offentliga, var hans inställning till domsmotiveringarnas betydelse i stort sett densamma somBrandts."*^' Aubert motiverade först rättspraxis’ betydelse med en hänvisning till lagstiftningens brister. Domstolarnas verksamhet var särskilt viktig i de länder, i vilka en kodifikation saknades och rättsordningen bestod av en mängd spridda bestämmelser av olika ålder. Genomdomstolarnas verksamhet »foregaar den mest harmoniske Retsudvikling». Aubert stod inte heller främmande för de traditionella argumenten: »Domstolenes egen Vxrdighed og Retstilstandens Fasthed» krävde, att ett prejudikat inte frångicks »uden sta^rke Grunde», liksom också hänsynet till rättssäkerheten, förebyggandet av onödiga processer och en enhetlig rättsskipning. Aubert nämnde också de relativa fördelarna med en felaktig stadgad rättspraxis."*^2 Aubert ansåg rättspraxis’ betydelse vara en Andresen, UfL II (1863), s. 358. OmAndresens artikel, se även Slagstad, NNT 1989, s. 342. Andresen, UfL II (1863), s. 403. Andresen, UfL II (1863), s. 402. Aubert, UfL V(1865), s. 69. Se även Slagstad, NNT 1989, s. 343. Aubert, UfL V(1865), s. 77-82. •’‘»1 Se Aubert, UfL V(1865), s. 76. Aubert, UfL V(1865), s. 65 f. och 75. 488 486 488 489 490
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=