315 forpligtende for alle Landets over- og sideordnede Domstole, om de end antage den afsagte Domfor aldeles urigtig». Samma betänkligheter gällde en fast rättspraxis’ betydelse som rättskälla. Om denna utgjorde en bindande regel, skulle den ha en större verkan än sedvanerätten i allmänhet, ehuru den var en slags sedvana. Scheel medgav dock, att en fast rättspraxis, i synnerhet i högsta instans, kunde vara »vigtige Erkjendelsesmidler for en tilva:rende Sasdvansret» och också kunde skapa en allmän övertygelse omvad som var den riktiga lösningen på en viss fråga. Om man överhuvudtaget kunde anse prejudikat vara rättskällor, så gällde detta endast Hojesterets domar. Scheel offrade mycken möda på att bemöta det gamla påståendet, att hojesteretsprejudikatens värde berodde på att de avkunnats i kungens namn, även om han medgav, att detta argument förlorat sin betydelse i och med enväldets fall. De hemliga domskälen från tiden före år 1856 gjorde det så gott som omöjligt att betrakta äldre hojesteretsdomar som rättskällor, eftersom en rättsregel måste vara tillgänglig för dem, som den skulle förplikta. Sedan teorin fått sitt, gick Scheel över till en framställning av rättspraxis’ reella betydelse; en framställning, somär minst lika positiv till prejudikat som t.ex. Orsteds. De i domar, i synnerhet i Hojesterets domar förekommande rättsreglerna fick »ikke letteligen» frångås i senare domar från samma eller lägre instans. Inte heller borde en underdomare »letsindigen» ändra mening i sina domar, även om det inte fanns »nogen synderlig sta:rk Formodning for Rigtigheden i Underretsdomme», och överrätternas domar hade en större betydelse redan på grund av dugligheten hos de män, som utnämnts till dessa domstolars ledamöter, och på grund av att dessa domstolar var kollegiala. Då det gällde Hojesterets domar, upprepade Scheel de gamla argumenten om medborgarnas behov av rättssäkerhet, ledamöternas kvalifikationer, nyttan av t.o.m. en felaktig praxis, omkostnadsbesparing m.m. Nu fick läsaren också goda råd för, hur de äldre domarna med hemliga domskäl lämpligen borde tolkas. Nellemann hörde till de författare, somjämställde rättspraxis med sedvanerätten. Praxis var en mycket viktig källa; man kunde t.o.m. fråga sig, omdet var lagstiftningen eller praxis, som hade den största betydelsen i processrätten. Praxis har inverkat »som udfyldende allerede lovordnecie Materier, som dannende nye Former og endelig som opharvende og modificerende xldre Love».'*^-'* Nellemann belyste rättspraxis’ betydelse som rättskälla inom processrätten med talrika exempel. Scheel I, s. 194 ff. Scheel /, s. 196 ff. Scheel I, s. 200 ff. Nellemann, s. 13. 476 Nellemann, s. 17 ff. 473 476
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=