314 Betydelsen av Hansens argumentering förminskades av att den, liksom tidigare Calonius’ bekanta anatema över praxis (del I, s. 285), var en följd av att författaren samtidigt argumenterade mot en fast rättspraxis i en konkret fråga. Bornemann, som accepterade en långvarig praxis men inte prejudikat som rättskälla (se ovan), uttalade sig mycket negativt ombundenheten vid prejudikat, trots att det i och för sig »anbefaler sig» att inte avvika från tidigare domar. Ingenting berättigade domstolarna att förutsätta, att tidigare domar var bindande. Domaren, som saknade lagstiftande myndighet, hade ingen auktoritet att besluta, vad somskulle gälla som positiv rätt. Han stödde sig i sin lagtolkning på vetenskapen, som saknade positiv auktoritet, och kom det ånyo ett liknande mål inför domstolen, måste undersökningen av alla omständigheter företas ånyo och resultatet vid behov ändras. En fast och långvarig praxis var dock som ett slags sedvanerätt en rättskälla.- Även Dahlerup och Schjorring talade om en så småningomuppkommande praxis som rättskälla, medan de inte nämnde enstaka prejudikat. Scheels rättskällelära innehöll tre rättskällor, lagstiftning, sedvanerätt och vetenskaplig rätt, vilkas ursprung förklarades med hjälp av den historiska skolans doktrin. Den ursprungliga positiva rätten var en skapelse av »Folkeaanden» och levde i folkets allmänna medvetande som sedvanerätt, men med tiden drog sig folket tillbaka från det offentliga rättslivet, och sedvanerätten ersattes med lagstiftning och juristernas rätt, »den videnskabelige Ret».'*^^ Trots att Scheel i allmänhet följde Savignys åsikter, använde han begreppet »vetenskaplig rätt» på samma sätt som Puchta. Rättspraxis var inte en del av den vetenskapliga rätten, utan domaren måste använda den vetenskapliga rättens regler, då han inte kunde finna en lösning i den skrivna rätten eller sedvanerätten. Enligt Scheel var rättspraxis inte en rättskälla och prejudikat inte bindande. Han började med det »konstitutionella» argumentet: domstolarna kunde som varande enbart organ för rättsskipningen i föreliggande mål endast förklara, vad som var rätt enligt gällande rättsregler. Däremot var de inte befogade att uppställa nya, i framtiden gällande regler. Därför var det också oriktigt, att i domar åberopa sig på äldre domar eller praxis.De övriga argumenten mot rättspraxis somrättskälla baserade sig alla på ett rättskällebegrepp, enligt vilket en rättskälla var absolut bindande för domaren. Omdomar i allmänhet skulle anses vara en rättskälla, så måste detta »lede til de storste Urimeligheder eller en fuldkommen Förvirring i Retspleien, idet en Underretsdom vil kunne blive 466 468 470 Fr. F. Flarisen, s. 13-40. Bornemann /, s. 56 f. Dahlerup — Schjorring, s. 5. •*69 Scheel I, s. 8 t. Scheel I, s. 194. Scheel I, s. 193 t. och s. 194 not 1. 466 468 470
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=