313 från Morgenstiernes pamflett »Hvilken Procesmaade i H0iesteret ...» (se II 2.6.), där denne i samband med pläderingen för en muntligprocess motsatte sig hoyesterettsdomarnas prejudikatverkan. Redan i sin recension i NjA och senare i »Haandbog» ställde 0rsted Morgenstiernes argument s.a.s. pä huvudet. Morgenstierne motsatte sig bl.a. offentliggörandet av Hoyesteretts premisser med hänvisning till att domen därigenomblev en »Lov i Henseende til den juridiske Qvéestion i Almindelighed», varav följde risken för en felaktig praxis, som inte kunde rättas till utomgenom en ny lag.Just för att bemöta detta talade 0rsted om lagstiftarens möjlighet att inskrida mot en felaktig praxis.'*^' 0rsteds uttalande om underdomarnas skadliga självständighet var återigen ett svar pä Morgenstiernes argument, enligt vilket en bundenhet av prejudikat skulle i underrätterna leda till en auktoritetstro och en »Slovhed i Ta;nkekraften», som skulle bli uppenbar, dä domarna måste avgöra frågor, i vilka prejudikat ännu saknades."*^- Även Schlegel rekommenderade ett iakttagande av prejudikat, eftersom en enhetlig rättsskipning förhindrade onödiga tvister och ökade respekten för domstolarna, vilken däremot blev lidande av motsatta domar i mål, »hvor alle de Omstamdigheder, der have Indflydelse paa deres retlige Afgiorelse ere de samme».Larsen skilde i princip mellan praxis och ett enstaka prejudikat, men trots detta är avsnittet om rättspraxis till stora delar ett delvis ordagrant referat av 0rsteds framställning. Larsen gav dock också praxis i högre kollegiala domstolar i allmänhet en viss betydelse, och han tilläde, att bundenheten vid praxis i Hojesteret inte gällde i samma grad i brottmål, där domstolen själv pä senare tid ofta stannat vid ett mildare resultat.'^^'* I ännu högre grad än 0rsted betonade Larsen kvaliteten pä och betydelsen hos den högsta instansens prejudikat. 0rsteds åsikt omprejudikatens stora betydelse i dansk rätt kominte att förbli oemotsagd, men den enda direkta polemiken mot honomi en liten skrift av advokaten Fr. F. Hansen (1831) tycks inte ha väckt uppmärksamhet. Hansens länga polemik mot 0rsted utmynnade i det programmatiska uttalandet, att »Hoiesterets Prxjudicater ei have Lovskraft uden for det Tilf^elde, hvori de ere Domme, og at Hoiesterets Assessorer ei ere bundne ved deres Ligemxnds Meninger, larngere end deres Samvittighed maatte tilsige dem, at de ere bundne ved dem». Han urskuldade sig sin skarpa kritik mot 0rsted med att »der i denne Qva:stion var Sporgsmaal omat tra:lbinde Dommerens Overbeviisning og Samvittighed, forurettede Borgeres eneste lovlige Ressource i deres Nod». Morgenstierne, s. 17 f. Orsted, NjA 12 (1815), s. 236 f. Morgenstierne, s. 19. Schlegel, s. 31. Larsen II, 1, s. 65 tf. Larsen II, 1, s. 68. 460 461 462 464
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=