312 utom hade lagstiftaren alltid möjlighet att avhjälpa en oriktig praxis. Då Hojesterets domare själv måste ta hänsyn till tidigare avgöranden, gällde detta naturligtvis i ännu högre grad underdomarna. Underdomstolarnas avgöranden hade endast en »provisorisk Gyldighed» och komatt gälla endast, omde erhöll Hojesterets bifall. Lagstiftaren kunde inte heller vilja det inkonsekventa och oändamålsenliga, att underdomaren avsade en dom, omvilken han på förhand visste, att den endast förblev gällande, om den tappande parten på grund av okunskap, bristande förmögenhet eller liknande fann sig i att behandlas efter en regel, som den högsta instansen fann oriktig. 0rsted medgav dock, att det ofta kunde vara svårt för en underdomare att få reda på Hojesterets åsikt i en viss fråga. Han betonade vidare, att hänsynen till prejudikat inte stred mot domarens skyldighet att döma efter egen övertygelse, eftersom övertygelsen inte kunde grunda sig på domarens individuella åsikt, utan måste basera sig på det somkunde antas vara lagstiftarens vilja. 0rsted lade alltså fram en mängd rent praktiska argument för ett hänsynstagande till Hojesterets prejudikat, medan underdomstolarnas avgöranden saknade värde i detta avseende; för övrigt skilde författaren inte mellan ett enstaka prejudikat och en fast praxis. De flesta argumenten, rättssäkerheten, domstolarnas auktoritet och kostnadsbesparingar, är allmängiltiga och de förekommer i litteraturen än i dag. Förutom hänvisningen till rättsskipningen i kungens namn är konstaterandet, att underdomarna kunde ha svårt att bilda sig en uppfattning omHojesterets åsikt, av mera tidsbunden natur; domskälen var ju ännu på denna tid hemliga. I »Haandbog» använde 0rsted inte beteckningen »Retskilde» för prejudikaten, men å andra sidan förekommer termen så sparsamt, att man härav inte kan dra några säkra slutsatser. 0rsted underlät att talaför prejudikatens bindande kraft, fastän Hojesteret vid denna tid själv ansåg sig bunden av sina prejudikat.'*^^ Han påstod dock aldrig, att en rättskälla måste vara absolut bindande, och då man beaktar den utförliga och positiva framställningen av prejudikatens betydelse, torde det inte vara obefogat att beteckna prejudikaten st^m en rättskälla i 0rsteds rättskällelära. Det är uppenbart, att 0rsted, i den mån han tänkte på en bundenhet, väl närmast avsåg en faktisk, men inte juridisk bundenhet vid Hojesterets prejudikat; han påstod inte, att underdomarens falska och skadliga självständighet kunde leda till åtal. 0rsted lämnade dock frågan omprejudikatens bindande kraft öppen på ett sätt som knappast var oavsiktligt. Han inskärpte t.o.m. med drastiska uttryck domarens skyldighet att i allmänhet följa den högsta instansens prejudikat utan att dock förneka domarens principiella självständighet. En del av de nya argumenten för bundenheten av prejudikat hämtade 0rsted Orstcd, Haandbog I, s. 120 ff. luid, Tra:k af Hojesterets historie gennem300 år, UfR 1961, s. 43-52; här: s. 50. 458
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=