311 sedvanerättslära i dess slutliga tappning inte kan förklaras med politiska eller samhälleliga förändringar i Norden, utan den är närmast beroende av de olika författarnas beläsenhet. Ett hänsynstagande till nordiska förhållanden syns närmast däri, att man försökte undvika de mest extrema dragen i tysk doktrin; även de divergerande åsikterna inom denna lämnade de nordiska rättsvetenskapsmännen en viss valfrihet. 1.4.6. Rättspraxis som rättskälla Rättspraxis fick en större betydelse som rättskälla redan från början av 1800talet (se del I, s. 288). Om man förutsätter, att rättspraxis’ betydelse i rättskälleläran skulle vara beroende av tillgängligheten av den högsta instansens prejudikat, kunde man anta, att år 1856 i Danmark och år 1863 i Norge skulle ha utgjort viktiga milstolpar, eftersomHojesterets tidigare hemliga domskäl då blev offentliga. Av den här undersökta litteraturen utkomScheels och Nellemanns framställningar i Danmark och Andresens och Auberts artiklar i Norge efter dessa årtal. Orsted tog ställning till prejudikatens bindande kraft redan i supplementet från år 1804 (del I, s. 288 f.), och han återkomtill frågan, först i NjA(1815) och senare i »Haandbog». Framställningen i »Haandbog» baserar sig till stor del på ställningstagandena i NjA.'^-'’'^ Orsteds positiva inställning till praxis torde delvis bero på hans allmänna åsikt omlagstiftningens möjligheter: en fullständig lagstiftning var i praktiken en omöjlighet, och man måste kunna fylla ut »Huller» i lagen.■♦-‘’5 Orsted ansåg, att en underdomare, sominte följde en överordnad instans’ prejudikat, gjorde sig skyldig till en falsk och skadlig självständighet.'^-'’^ Det var av yttersta vikt för ett folk, att rättvisa skipades efter fasta principer, som man kunde lita på och rätta sig efter. Utan ett hänsynstagande till tidigare beslut »i lignende Tilfa:lde» skulle rättsskipningen vila på de enskilda domarnas subjektiva övertygelse, och den högsta instansens domar skulle ändras från en dag till en annan. Detta skulle också inverka på domstolens auktoritet. Ett mera tidsbundet och av enväldets statsformberoende argument var påståendet, att Hojesterets domar avkunnades i kungens namn, vilket krävde ett följande av vedertagna principer utan hänsyn till växlande individuella åsikter.'^-'’^ Enligt Orsted hade t.o.m. en oriktig stadigvarande praxis åtminstone den fördelen, att man visste, vad man hade att rätta sig efter, medan en övergång till en riktigare mening inte sällan kunde medföra betydande olägenheter; dessSe Orsted, Ha.indbog I, s. 122 not Orsted, Maandbog I, s. 91 fl. och 97. Se även Orsted, NjA 12 (1815), s. 2.55. •'-‘'7 Orsted, Haandbog 1, s. 119.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=