306 överensstämmande med folkets övertygelse och således rätt. Omsedvanerätten konstaterade Schrevelius: »Har ... en rättssats en längre tid oafbrutet och utan motsägelse såsom sådan blifvit använd, så kan man i allmänhet anse detta såsom ett bevis på, att denna är öfverensstämmande med folkets öfvertygelse».‘^27 Vanan var visserligen det vanligaste kännetecknet på en allmän folkövertygelse, men även »trovärdiga personers vittnesmål och trovärdiga skriftliga anteckningar äro sådana kännemärken».'^28 p^^r möter vi för första gången i nordisk doktrin ett sedvanerättsbegrepp, där utövandet endast är ett bevis på, inte själva grunden för sedvanerättens giltighet. Såsom nämnts (ovan 1.4.2.2.) betraktade Schrevelius sedvanerätten och lagstiftningen som likvärdiga och ansåg, att en äldre rättsregel alltid fick vika för en yngre. Stadgandet i RB 1:11 omatt (partikulär) landssed vek för allmän lag var enligt Schrevelius ett undantag; han hänvisade också till motsvarande åsikt hos Savigny.‘*29 Personers handlingar var dock ett viktigt kännetecken på en rättsövertygelse.‘^^° Schrevelius betecknade kravet på lagstiftarens åtminstone stillatigande samtycke som en skev och oriktiguppfattning.431 I motsats till 0rsted skiljde Rolfsen inomden oskrivna rätten mellan den naturliga (förnuftsmässiga) rätten, »det Fornuftmxssige», och den egentliga sedvanerätten, »det Sedvansm^essige», somdefinierades som»saadanne Sastninger, der efterhaanden ere antagne i storre eller mindre Kredse hos et vist Folk». Sedvanerättens rättsgrund låg »i Parternes Villie, der maa antages knyttet til de Resultater, der hidledes af det factisk som gja^ldende Anseede».'^32 Rolfsen tycks inte ha trott på en sedvanas förmåga att försätta ett lagstadgande ur bruk. Det fanns visserligen exempel på att »enkelte Bestemmelser eller Dele af Lovgivningen ere antiqverede ved ikke Brug», men enligt Rolfsen fanns det inte »nogen Vished for at saadant af Domstolene vilde antages ... tvertimod har man Grund til at formode, at Domstolene ligesaalidt som andre offentlige Autoriteter i modende Tilfxldevilde sxtte sig ud over disse Lovforskrifter»."^^^ Hjelms lära omsedvanerätten skilde sig skarpt från den historiska skolans, även om han hänvisade till, att man »nok for Tiden» erkände rättssedvanor som en tämligen säker grund för lagskipningen. Han förkastade helt de »af '*77 Schrevelius I, s. 7. Schrevelius I, s. 31. ■*-’ Schrevelius I, s. 24. Schrevelius /, s. 31 ff. Vid analysen av begreppet »oskiäl» hänvisar Schrevelius (I, s. 32) till Savigny. Schrevelius I, s. 30. 428 Rolfsen, Retsla:ren, s. 16. Jfr Michalsen, som (Rettsvitenskap, III. 2.3.3.) anser, att Rolfsen delar sedvanerätten i »det Fornuftmjessige» och »det Sedvansmasssige». Rolfsens text är inte helt entydig, men jag anser, att den i texten ovan nämnda indelningen bättre motsvarar hans terminologi. Rolfsen, Umyndige, s. IVf.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=