304 olika intressen och förhållanden, den tog hänsyn till nytta och ändamålsenlighet, den hade större bestämdhet, dess tillvaro stod utom allt tvivel och man kunde lättare ta del av dess innehåll. Eftersomsedvanerätten var äldre, fanns det ofta en rättslig reglering av förhållanden, där lagstiftningen grep in. Men lagstiftningen kunde också ha till uppgift att förbereda den framtida utvecklingen, och i detta avseende var den produktiv; endast en helhetsförändring av den positiva rätten står utanför dess förmåga."^^"^ Trots detta sista medgivande kunde man knappast komma längre från den historiska skolans lära om den bundne lagstiftaren, sommåste nöja sig med att understödja rättsutvecklingen inomsedvanerätten och rättsvetenskapen. Sedvanerätten var enligt Dahlerups och Schjorrings handbok för lekmän (1866) liksompraxis »en ligesaa bindende Ret, somvad der er foreskrevet ved en udtrykkelig Lov», men sedvanerätten uppstod först »naar en Regel for et eller andet Retsforhold er bleven fulgt saa ofte, at der hos Folket har dannet sig den Anskuelse, at denne Regel nu er bindende». Det var endast Scheel, somi dansk doktrin nästan utan förbehåll accepterade Puchtas och Savignys teser. Scheel hänvisade till Puchtas »Gewohnheitsrecht» och 0rsteds »Haandbog» som allmänna källor;'^'^ i vissa frågor polemiserade han även mot Larsen. Läran omgrunden för sedvanerättens förbindande kraft hämtades dock från Savigny: i allmänhet var vanorna endast »Erkjendelsesmidler» för sedvanerättens tillvaro. Sedvanerättens egentliga grund var en allmän övertygelse omdess förpliktande kraft, men i vissa fall (frister och formkrav m.m.) kunde en rättsregel dock uppstå på grund av en vana."^*^ Liksom 0rsted ansåg Scheel det riktigast att förkasta kravet på lagstiftarens samtycke.Enligt Scheels principiella utgångspunkt var uppkomsten av en allmän rättsövertygelse en tillräcklig betingelse för sedvanerätten, men eftersom denna kunde uppstå även på grund av en vana, måste man ställa vissa krav också på vanan. För Scheel var huvudprincipen, att sedvanerätten hade samma kraft som en lag. Det största problemet var dock frågan, om sedvanerätten kunde gälla mot lag, och här företrädde Scheel den traditionella ståndpunkten i nordisk doktrin: lagen hade i regel företräde, då en sedvanerättsregel endast kunde gälla mot ett dispositivt lagstadgande. Hela problemet om sedvanerättens förhållande till lagstiftningen gällde egentligen frågan omlag och sedvanerätt måste anses ha samma kraft, så att en yngre sedvana kunde upphäva en äldre lag. 419 420 Bornemann /, s. 48. ‘*'5 Dahlerup - Schjerring, s. 3 ff. Scheel I, s. 154 not 1. Scheel I, s. 155. Scheel I, s. 157 f. Scheel I, s. 166. Scheel I, s. 168 f. 416 417 418 419 420
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=